LOS 4 DELITOS SOCIETARIOS

encarcelado Ejecutivo

LOS 4 DELITOS SOCIETARIOS

Son los de toda la vida, y consisten en falsear documentos, imponer acuerdos lesivos a los otros socios, e impedirles que ejerciten sus derechos, muchas veces para escapar al control que pueda descubrir el delito. También veremos como cambia la administración desleal y las apropiaciones con la reforma del año 2015. (1.)

1º.: FALSEAMIENTO DE CUENTAS Y DOCUMENTOS  

Los Administradores, de hecho o de derecho, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, o a alguno de sus socios, o a un tercero.

Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior. (2.) Art. 290.

2º.: IMPOSICIÓN DE ACUERDOS

Los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la junta de accionistas o el órgano de administración, …, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma.   Art.291.

Los que impusieren o se aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio, o procedimiento semejante y sin perjuicio de castigar el hecho de como corresponde si constituyese otro delito. (3.) Art. 292.

3º.: DERECHOS DE INFORMACIÓN Y PARTICIPACIÓN

Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal, negaren o impidieren un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o el control de la actividad social o suscripción preferente de acciones reconocidos por las leyes. (4.) Art. 293.

4º.: IMPEDIR ACTUACIÓN DE SUPERVISOR DE MERCADOS

Los que, como administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, sometida o que actúe en mercados sujetos a supervisión administrativa, negaren o impidieren la actuación de las personas, órganos o entidades inspectoras o supervisoras. (5 y 6.) Art. 294

QUIEN PUEDE PERSEGUIR EL DELITO.

Tiene importancia que sólo serán perseguibles mediante denuncia de la “persona agraviada”  (representante legal o tutor), salvo cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una Pluralidad de personas. Art. 296.

CAPÍTULO APARTE MERECEN DOS DELITOS

 A.  LA ACTUAL ADMINISTRACIÓN DESLEAL

Los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, …, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. (7.) Art. 252 

B. ANTIGUA ADMINISTRACION DESLEAL. APROPIACION INDEBIDA

La antigua administración desleal, ahora se mantiene bajo la forma de la apropiación indebida (9.), y en este sentido:

Los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligacion de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. Art. 253. (8)

Se requiere:

  1. Que el dinero, efectos, valores, etc. lo reciba de forma legítima, y la esa posesión legítima el autor del delito la trasforme mas tarde en ilegítima. (10.)
  1. El sujeto tiene que tener la obligación de devolver el material de objeto del delito, o entregarlo a un tercero, lo que excluye poseer como dueño, sin importar que el culpable del haga ostentación a título de dueño.
  1. La apropiación dębe ser con ánimo de lucro. Así la inicial posesión legitima se trasforma en ilegítima, y dębe tener vocación de permanencia, carácter definitivo revelador de la intención de hacer suyo lo que no lo es, y este elemento concurre también cuando él niega haber recibido el objeto material del delito, negación que causa perjuicio al verdadero dueño debido a la desposesión.
  1. Finalmente se requiere que la conducta llegue un producir un resultado lesivo, es decir, un perjuicio patrimonial para el el tercero, normalmente que normalmente será la perdida de la cosa que obtiene el autor del delito. (11.)

 

NOTAS  
1. Se entiende por sociedad, toda Cooperativa, Caja de Ahorros, Mutua, entidad financiera o de crédito, la Fundación, la Sociedad Mercantil, o cualquier otra Entidad de naturaleza análoga que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado.
2. Prisión de 1 a 3 años y Multa de 6 a 12 meses.
3. Prisión de 6 meses a 3 años o Multa del tanto al triplo del beneficio del.
4. Multa de 6 a 12 meses.
5. Prisión de 6 meses una 3 años o multa de 12 a 24 meses. 
6. Se podra acordar: Como medida cautelar por el Juez Instructor de la intervención judicial, la clausura temporal de los locales o establecimientos, y la suspensión de las actividades durante la instrucción de la causa 
7. Si La cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, pena de multa de 1a 3 meses. 
8. Antigua Administración Arte Desleal. 295 del CP 
También ha desparecido Lreferencia al depósito necessario o miserable del antiguo art. 252 del CP que se fundamentaba en la especial situación de necesidad. 
9.  Se castiga con las mismas penas del delito de estafa del art. 249 o 250: Prisión de 6 meses a 3 años, y los tipos agravados 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses y los hiper agravados: Prisión de 4 a 8 años y multa de 12 a 24 meses 
10. Sentencia Tribunal Supremo 537/2014, de 24 de junio 
11. Sentencia Tribunal Supremo 121/2014, de 19 de Febrero

Adaptado a la Ley Orgánica 5/2015 de 30/III, de modificación del Código Penal que entra en vigor el 1/7/2015

 

 

FINGIR UNA JUNTA UNIVERSAL DE SOCIOS PUEDE COMPORTAR CONSECUENCIAS MUY GRAVES PARA LOS ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES

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En muchas ocasiones, y bajo la apariencia errónea de llevar con eficacia la gestión de una sociedad, la persona que se encarga de la gestión, propone a  los socios celebrar estas Juntas por escrito y sin sesión, es decir, se elabora un acta para que sea firmada por todos los socios, y claro hay algunos socios que no están dispuestos a firmar que han conocido las cuentas y las han aprobado.

Sucede con frecuencia que algún socio se disgusta pues ni siquiera ha tenido oportunidad de ver las cuentas y por tanto ni ha podido opinar sobre ellas.

Y en muchas otras ocasiones para ir aún más rápido se redacta y firma la certificación de haber aprobado las cuentas sin ni siquiera haber redactado el acta.

En ambos casos nos encontramos con que el gestor ha presentado a su debido tiempo las cuentas al Registro Mercantil, acompañando una certificación de que la Junta se ha celebrado

Es decir, el administrador o el Consejo de administración de una Sociedad firman ese certificado en el que plasman que en el Libro de Actas de la compañía mercantil, consta el acuerdo de la Junta General de socios en el que se aprueban las cuentas anuales del ejercicio.

Sin embargo, esta Junta General nunca fue convocada y por tanto, nunca se celebró con carácter universal pues hemos visto que no acudieron todos los socios.

En estos casos, es claro que concurre un supuesto de falsedad en documento mercantil, penado en nuestro Código Penal con pena de 6 meses a 3 años de prisión y multa de 6 a 12 meses.

De esta manera, se lesiona la seguridad y la confianza del tráfico mercantil. Se castiga la falsedad documental, y es especialmente grave cuando se publica en el Registro Mercantil, que es lo más frecuente, ya que esa certificación falsa se ha hecho precisamente para poder publicar las cuentas en este Registro

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El transportista será responsable del robo de la mercancía si se demuestra que no actuó con la debida diligencia.

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Los transportistas por carretera deben elegir con cuidado el lugar destinado para su pernocta, y como va protegida su mercancía, pues si incumplen su deber de custodia de la mercancía, lo más probable es que sean condenados como responsables de su robo.

3 Camiones

La Sala Primera del TS ha dictado una sentencia 399/2015, de 10 de julio de 2015 (Rec. 2018/2013, Ponente: señor Orduña Moreno), que desestima el recurso de casación que interpuso el transportista condenado en la primera instancia y fundado en la infracción del artículo 29 en relación con los artículos 17.2 y 23 del Convenio de 19 de mayo de 1956, relativo al contrato de transporte internacional de mercancías por carretera (CMR).

La sentencia del TS interpreta el alcance de la excepción a los límites de la indemnización por daños del artículo 62 de la Ley del contrato de transporte terrestre de mercancías.

Consolida la doctrina jurisprudencial aplicable en supuestos de indemnización por los daños ocasionados al producirse un robo de la mercancía transportada: para apreciar la exclusión o limitación de la responsabilidad del porteador, o la inversión en la carga de la prueba, este debe haber actuado sin dolo, entendido éste en sentido amplio.

De manera que si, atendidas las circunstancias del robo, la conducta del transportista se puede incluir en el concepto de “dolo eventual” (actuar con negligencia en el cuidado de la mercancía por ejemplo), aún sin ánimo de perjudicar, responderá por los daños ocasionados.  

La Sala considera que «las circunstancias que concurrieron en el robo de la mercancía, (estacionamiento en lugar peligroso, accesible y no vigilado, débil protección de la mercancía en un remolque cubierto por una lona y ausencia de vigilancia por el conductor) permiten que la calificación de la conducta del transportista tenga acogida en el sentido amplio del dolo, respecto del incumplimiento de los deberes elementales de la obligación de custodia que le incumbía; extremo que justifica la no aplicación de los límites cuantitativos derivados del artículo 23, en relación al artículo 29 del CMR».

 

NORMATIVA.
Art. 17. 2. El transportista está exonerado de esta responsabilidad si la pérdida, avería o retraso ha sido ocasionado por culpa del que tiene derecho sobre la mercancía o por una instrucción de éste no resultante de una acción culposa del transportista, por vicio propio de la mercancía o por circunstancias que el transportista no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir.
Art. 23. 1. Cuando, en virtud de las disposiciones de este Convenio, el transportista tenga que abonar una indemnización por pérdida parcial o total de la mercancía, esta indemnización será calculada de acuerdo con el valor que tenía la mercancía en el tiempo y lugar en que el transportista se hizo cargo de ella.

2. El valor de la mercancía se determinará de acuerdo con su cotización en Bolsa o, en su defecto, de acuerdo con el precio corriente en el mercado, y en defecto de ambos, de acuerdo con el valor corriente de mercancía de su misma naturaleza y calidad.

3. En todo caso, la indemnización no puede exceder de 8,33 unidades de cuenta por kilogramo de peso bruto faltante.

4. Serán además reembolsados el precio del transporte, los derechos de Aduana y demás gastos devengados con ocasión del transporte de la mercancía, en su totalidad en caso de pérdida total y a prorrata en caso de pérdida parcial; no se deben otros daños y perjuicios.

5. En caso de retraso, si el que tiene derecho sobre la mercancía prueba que resultó un perjuicio, el transportista quedará obligado a pagar por este perjuicio una indemnización que no excederá del precio del transporte.

6. Indemnizaciones de sumas superiores no podrán ser reclamadas, a menos que exista declaración de valor de la mercancía, o declaración de interés especial en la entrega, de conformidad con los arts. 24 y 25.

7. La unidad de cuenta a que se refiere el presente Convenio es el Derecho Especial de Giro, tal como lo define el Fondo Monetario Internacional. El montante referido en el párrafo 3 del presente artículo se convertirá en la moneda nacional del Estado del Tribunal que conozca el litigio, en base al valor de dicha moneda en el momento del juicio o en la fecha que de común acuerdo establezcan las partes.

El valor de la moneda nacional, en términos de Derechos Especiales de Giro, de un Estado miembro del Fondo Monetario Internacional, se calculará según el método de evaluación aplicado por el Fondo Monetario Internacional para sus propias operaciones y transacciones, en la fecha en cuestión. El valor de la moneda nacional, en términos de Derechos Especiales de Giro, de un Estado que no sea miembro del Fondo Monetario Internacional, se calculará en la forma determinada por este Estado.

8. En todo caso un Estado que no sea miembro del Fondo Monetario Internacional y cuya legislación nacional no permita la aplicación de lo previsto en el párrafo 7 del presente artículo, puede, en el momento de ratificación del Protocolo de 5 de julio de 1978, o de adhesión al mismo, o en cualquier momento posterior, declarar que el límite de responsabilidad previsto en el párrafo 3 del presente artículo, y aplicable en su territorio, queda establecido en 25 unidades monetarias. La unidad monetaria a que se refiere este párrafo corresponde a 10/31 de gramo de oro de novecientas milésimas de ley. La conversión en moneda nacional del montante indicado en el presente párrafo se efectuará de acuerdo con la legislación del Estado de que se trate.

9. El cálculo a que se refiere la última frase del párrafo 7, y la conversión mencionada en el párrafo 8 del presente artículo, deben hacerse de tal modo que expresen, en la moneda nacional del Estado, y en la medida de lo posible, el mismo valor real que el expresado en unidades de cuenta en el párrafo 3 del presente
artículo. Al tiempo de depositar el instrumento referido en el art. 3 del Protocolo de 5 de julio de 1978 y cada vez que se produzca un cambio en su método de cálculo o en el valor de su moneda nacional en relación a la unidad de cuenta o a la unidad monetaria, los Estados comunicarán al Secretario General de las Naciones Unidas su método de cálculo conforme al párrafo 7, o los resultados de la conversión conforme al párrafo 8 del presente artículo, según el caso.

TRANSPORTISTA NO RESPONSABLE EN EL TRANSPORTE TERRESTRE INTERNACIONAL POR CARRETERA, NO ES RESPONSABLE DE LA PÉRDIDA, O ROBO DE LA MERCANCÍA SI DEMUESTRA, QUE HA ACTUADO CON LA DILIGENCIA DEBIDA

 

Camión volcado

En la mayoría de los casos el transportista no es responsable del siniestro de la mercancía.

Las compañías de seguros en muchas ocasiones se ven obligadas contra su voluntad a tener que pagar el siniestro producido en la mercancía, pagan normalmente al adquirente.

El perjudicado por la pérdida de la mercancía reclama normalmente al transportista y a la compañía de seguros simultáneamente, cuando no hay acuerdo van a juicio. En el juzgado, la aseguradora valora que probablemente será condenada al pago, hará todo lo posible para intentar demostrar en el juicio que hubo alguna negligencia por parte del su asegurado el transportista

Si el transportista no está atento y cae en el error de reconocer alguna  falta de diligencia, la aseguradora reclamará o demandará al transportista, lo que haya tenido que pagar por la mercancía.

Por todo ello, es muy importante, como se produjo el siniestro y como lo declaró el transportista, ya que en muchas ocasiones la declaración se produce en un estado de nervios.

Si bien recordamos que el Convenio de 19 de mayo de 1956 relativo al contrato de transporte internacional de mercancías por carretera (CMR), dispone en su artículo 17.1 que:

 “El transportista es responsable de la pérdida total o parcial o de la avería que se produzca entre el momento de la toma en carga de la mercancía y el de la entrega, así como del retraso en la entrega.”

 El transportista quedará exonerado de esta responsabilidad si acredita que la pérdida, avería o retraso ha sido ocasionado por culpa del que tiene derecho sobre la mercancía o por una instrucción de éste, por vicios propios de la mercancía o por circunstancias que el transportista no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir.

En este sentido, y en los supuestos de robo de la mercancía, el transportista, quedará exonerado de su responsabilidad si acredita el cumplimiento de los deberes elementales de la obligación de custodia que le incumbían, es decir, si demuestra que ha actuado con la diligencia debida.

Camión varios ejes

Así,  la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª)  nº 117/2015 de 29 abril. JUR 2015\170692, en un caso de robo de la mercancía, con rotura de la lona del lateral del semirremolque, cuando el camión estaba estacionado en un área de servicio, establece:

dado que no concurre prueba alguna que permita incardinar la actuación del conductor/transportista en la definición de dolo o de grave negligencia equiparable al mismo, nada prueba que en la conducta del transportista mediase un comportamiento injustificable o anómalo de difícil de entender y ajeno a la mínima y elemental diligencia exigible a un profesional del sector del transporte, antes al contrario, la desaparición de la mercancía se produjo cuando el vehículo estaba estacionado en el lugar elegido por su conductor para su pernocta, quien, a tal fin, permaneció en el interior de la cabina, lugar adecuado para la parada de camiones, vigilado, vallado e iluminado, por lo que entendemos que, si la sustracción se produjo, ello, a pesar de haber sido adoptadas las cautelas lógicas y proporcionadas, no existe declaración de valor de la carga, ni de especial interés en su entrega, que pudiesen aconsejar extremar las mismas, tal acontecimiento queda al margen y supera la responsabilidad del transportista.”

RIESGOS DE LOS ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES

Riesgos Administrador

Tal como manifestamos en el artículo publicado en el diario “La Vanguardia” el pasado día 18/9/2015, en general, los administradores de las sociedades mercantiles no conocen los riesgos que asumen, y hasta que punto, pueden responder personalmente frente a los acreedores de todas las deudas de la sociedad.

 Muchos ejemplos están en la Ley Concursal, y es sorprendente la cantidad de deudas que pueden recuperarse instando el concurso (necesario) de la compañía deudora.

FACILIDAD PARA COBRAR DEUDAS.

Cualquier acreedor puede pedir el Concurso del deudor moroso, que desatiende el pago de sus obligaciones.

En el Concurso de Acreedores existe la “Sección de Calificación” que es donde se verifica el comportamiento del deudor, de su órgano administración, además de Directores, Apoderados generales y Socios, que la mayoría de personas entiende erróneamente que carecen de responsabilidad[1], sin darse cuenta de que pueden perder todo su patrimonio.

La primera “quiebra necesaria” instada por SALIP-ABOGADOS, contra una compañía fue en los años ochenta, aunque llevamos 35 años reclamando responsabilidades, de administradores sociales.

 I. ERRORES FRECUENTES DE LOS ADMINISTRADORES.

Un aspecto esencial es la falta de conocimiento de muchos administradores, apoderados generales, etc., de cual debe ser su actuación cuando se prevén dificultades económicas, y cuando esas dificultades ya han llegado.

Su responsabilidad en unos casos se presume sin más, y en otros, podrá intentar acreditar lo contrario.

II. CULPA Y RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR

 II.- A. EL ADMINISTRADOR SERA “FORZOSAMENTE “ RESPONSABLE

Supuestos muy frecuentes en los que el concurso “forzosamente”[2] se calificará como “CULPABLE”:

AGRAVACION DEL DAÑO. (ENGORDAR LA PELOTA).

No se suele prestar la debida atención porque no se repara en que, la generación o agravación del estado de insolvencia, ha sido realizada, con dolo o culpa grave, eso si, siempre con la buena excusa de mantener la sociedad con vida, creyendo evitar graves o peores males, y confiando excesivamente en tiempos mejores, para arreglar el problema económico.

De éstas actitudes responden, los administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de las personas que han tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, y además:

MAQUILLAR LA CONTABILIDAD.

Es típico que las cuentas en las sociedades sufran irregularidades en los (dos) años anteriores a su crisis, y está especialmente previsto       el incumplimiento sustancial de la obligación de llevar la contabilidad, los casos de doble contabilidad o las irregularidades que impiden la comprensión de su situación patrimonial o financiera de la compañía.

Es típico maquillar la realidad económica (balances). Muchas sociedades para mantener el crédito aumentan ficticiamente sus activos (en general los stocks) lo que provoca un resultado contable mucho mejor que el real.

Por ello también está especialmente previsto el caso del deudor que comete inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

FALSA PROMESA.

Es muy desaconsejable la práctica habitual de proponer en el concurso convenios que se sabe que no se cumplirán.

Porque normalmente la apertura de la liquidación, se acordará por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

ES MUY FRECUENTE:

A. ARREGLAR LO PROPIO.

Cobrarse o recuperar en el último momento, (bien el administrador, los apoderados generales, socios, etc.), aquellas aportaciones que se hicieron para salvar una falta puntual de tesorería.

Cuando las perspectivas económicas de la compañía son negativas, se procede, en vez de pagar normalmente a los acreedores, solo cancelar aquel aval personal con el banco, y así evitar esa reclamación futura a quien gobierna la compañía.

B. ARREGLAR SOLO LO QUE INTERESARÁ.

Poner diferentes trabas para evitar previsibles embargos, o favorecer a algún acreedor concreto, y naturalmente perjudicar al resto.

Ello tendrá consecuencias de responsabilidad para el administrador, al igual que los actos del deudor dirigidos a sustraer u ocultar (la totalidad o) parte de los bienes, perjudicando a sus acreedores o realizar los típicos actos para retrasar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución, no sólo iniciada, sino, (y estos es lo que más se olvida) también de previsible iniciación.

C. LOS VASOS COMUNICANTES.

Muchas empresas deciden al final, transmitir los activos interesantes a una nueva compañía dominada por el administrador. Es lo que se denomina Los Vasos Comunicantes. La facturación de la sociedad con problemas decrece, a la vez que crece la de la nueva sociedad con el negocio, clientes y utilidades de la vieja a la que se deja con los mínimos activos, en general inservibles o inútiles.

Este tipo de operaciones se suelen hacer de una forma muy burda y suelen ser fáciles de descubrir.

Estas operaciones realizadas durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, mostrarán que han salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

DSIMULACION.

 Antes de la fecha de la declaración de concurso se realizan actos jurídicos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia.

II.B. LA CULPABILIDAD DEL ADMINISTRADOR SOLO SE PRESUMIRÁ INICIALMENTE.[3]

En éstos casos será posible intentar acreditar lo contrario[4], si los administradores, o el liquidador incumple determinados deberes como:

 NO HABER ADOPTADO UNA ACTITUD ACTIVA, COMO:

1º No solicitar con diligencia al Juzgado la declaración del concurso. Lo que debe realizar en el plazo de dos meses, cuando prevea que no podrá cumplir sus compromisos.

2º No colaborar con el juez del concurso y la administración concursal.

No facilitar la información necesaria o conveniente para el interés del concurso.

No haber asistido, ni por apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3.º No formular las cuentas anuales, (no someterlas a auditoría, debiendo hacerlo), o, una vez aprobadas, no depositarlas en el Registro en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

 2. HABER ADOPTADO UNA ACTITUD NEGATIVA.

Negarse sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles y así frustrar la consecución de un acuerdo de refinanciación. [5]

III. CÓMPLICES.[6]

Se suele olvidar que existen personas que, a sabiendas y con culpa grave, y de forma temeraria, cooperan con el deudor, administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de éstos actos que permitirán calificar el concurso como culpable.

IV. CONDENA AL PAGO DEL PASIVO.

Lo más importante, es que en éstos casos, deudor, administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, y apoderados generales podrán venir condenados al pago del déficit del pasivo, y perder todo su patrimonio.

Es decir, una vez liquidados todos los bienes de la empresa, el dinero que falte para pagar a los acreedores, el juez podrá condenar a personas a su pago.[7]

Por ello le resultará rentable pedir opinión, en SALIP-ABOGADOS, pues podrá detectar múltiples aspectos de la responsabilidad de los administradores, tanto para reclamarla como para intentar defenderse.

11/II/2016

 

[1] Como por ejemplo cuando se negaron sin causa razonable a determinadas cuestiones (la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles, en determinados supuestos)

[2] Se trata de una presunción iuris et de iure que es aquella que se establece por ley y que no admite prueba en contrario, es decir, no permite probar que la situación que se presume (en nuestro caso “La culpabilidad” ) es falsa. Por tanto el concurso será Culpable.

[3] Art. 165 L.C.

[4] Esta al contrario de la anterior, consiste en una presunción iuris tantum que permiten probar que es errónea, y se podrá atacar la culpabilidad del Administrador inicialmente presumida..

[5] Cuando hay una ampliación significativa del crédito y demás casos previstos en el artículo 71 bis.1, o bien en la D.A. 4ª o un acuerdo extrajudicial de pagos. Y ello si la capitalización obedece a una causa razonable según informe de experto independiente.

[6] Art. 166 L.C.

[7] Es muy diferente el valor de los activos de una empresa en funcionamiento y el valor de esos mismos activos en una empresa en liquidación, por lo que se obtendrá poco dinero de la liquidación de la compañía, con lo que el importe de la condena a estas personas será muy importante, y en la mayoría de los casos les causará la ruina.

 

 

MALTRATO PSICOLOGICO COMO JUSTA CAUSA DE DESHEREDACION

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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO. DERECHO DE SUCESIONES.

Traemos a colación la Sentencia de 3 de junio de 2014, que ha de ponerse en relación con la más reciente del 30 de enero de 2015, que deben ser destacadas porque realizan una labor de adaptación a la realidad social de una norma del Código Civil, en concreto la contenida en el art. 853, apartado 2º del Código Civil, relativa a la causa de desheredación por injuria o maltrato de obra.

El Tribunal supremo, en estas dos Sentencias –que conforman doctrina jurisprudencial por ser dos sentencias en el mismo sentido- incluye como causa de desheredación, dentro del maltrato de obra, el maltrato psicológico.

Las dos sentencias reseñadas realizan una adaptación del derecho de sucesiones a la nueva realidad social, cumpliendo con el mandato del art. 3.1 del Código Civil, del que no puede quedar al margen el derecho de sucesiones, donde tradicionalmente los preceptos, se han interpretado de forma excesivamente rígida o literal, muy alejados en algunas ocasiones de los valores sociales, culturales e incluso tecnológicos del momento.

Desde el punto de vista de la aplicación técnica, las sentencias precisan dos ámbitos:

  • Las causas de desheredación, tradicionalmente de interpretación estricta, lo son respecto de las causas mismas tipificadas, es decir, las causas de desheredación son las que contempla el Código Civil y no otras.

Refiere la sentencia:

Las causas de desheredación son únicamente las que expresamente señala la ley (art. 848 del Código Civil) y ello  supone su enumeración taxativa, sin posibilidad de analogía, ni de interpretación extensiva (…)

  • A continuación se indica que, una cosa es que el intérprete intente añadir una causa distinta a la ya establecida y otra cosa es que, alguna de las causas ya tipificadas tienen una conexión con la evolución de los valores sociales del momento donde tienen que ser aplicadas.

Refiere la sentencia:

Esto no significa que la interpretación o valoración de la concreta causa, previamente admitida por la ley, deba ser expresada con un criterio rígido o sumamente restrictivo.

Esto es lo que ocurre con los malos tratos o injurias graves de palabra como causas justificadas de desheredación (art. 853.2 del Código Civil), que, de acuerdo con su naturaleza, deben ser objeto de una interpretación flexible conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen.

Cuando se promulgó el Código Civil, el maltrato de obra estaba pensado, de acuerdo con la realidad social del momento, en el maltrato físico. También se consideraba cuando se daba de facto una negativa totalmente injustificada a dar alimentos, pero el maltrato de obra era básicamente físico.  Las dos sentencias referidas lo que recogen es que, este maltrato, de acuerdo con la realidad social de los tiempos, es extensible a una de las vertientes que definen la realidad de nuestros tiempos, que es el maltrato psicológico, que se da en muchos ámbitos y también en el de las relaciones paterno-filiales.

Estas causas que tienen un claro componente con los valores sociales y morales del momento, son aquellas que jurisprudencialmente se pueden actualizar, haciendo una labor de adecuación a la realidad social cuando el legislador no ha modificado lo que actualmente es una causa totalmente admisible.

Desde el punto de vista axiológico la sentencia lo conecta con el art. 10 de la CE que protege la dignidad de la persona y que no puede ser vulnerada en el ámbito de las relaciones paterno filiales y aunque, como dice el ponente de estas Sentencias, D. Francisco Javier Orduña no se tiene un derecho a ser querido, sí se tiene derecho a ser tratado con un mínimo de dignidad en los aspectos que conforman las relaciones paterno filiales.

Refiere la sentencia

La inclusión del maltrato psicológico sienta su fundamento en nuestro propio sistema de valores referenciado, principalmente, en la dignidad de la persona como germen o núcleo fundamental de los derechos constitucionales (art. 10 CE) y su proyección en el marco del derecho de familia como cauce de reconocimiento  de los derechos sucesorios, especialmente de los derechos hereditarios de los legitimarios del causante, así como en el propio reconocimiento de la figura en el campo de la legislación especial;  caso, entre otros, de la Ley Orgánica de protección integral de la violencia de género, 1/2004.

Ley de Segunda Oportunidad

2ª oportunidadEsta Ley pretende  un acuerdo extrajudicial de pagos para ayudar a aquellas personas que han sufrido un fracaso económico empresarial o personal a causa de la crisis.

Este acuerdo es el primer paso del proceso de segunda oportunidad, y consiste en que deudor y acreedores  alcancen el acuerdo extrajudicial de pagos.

La Solicitud de Acuerdo Extrajudicial  debe acompañar un “Inventario de Bienes” y una “Lista de Acreedores”, sin embargo deberá realizarse por medio de un complejo formulario.

El Consejo General del Poder judicial debe informar sobre el proyecto de formulario que ha preparado  el Ministerio de Justicia.

El informe del órgano de gobierno de los Jueces es demoledor:

  1. Indica que la redacción de la norma es “excesivamente prolija y enrevesada,  que difícilmente podrá lograr el objetivo que persigue, y que se echa de menos una mayor atención “tanto a la sistemática como a los términos, gramática y conceptos utilizados en la norma”.
  2. Además que le falta claridad y sencillez, y también considera que se deberían reducir los documentos cuya presentación se exige”.

En Salip-Abogados, la solución, le resultará fácil.

Véase nuestro blog, el “acertijo sobre el número de modificaciones que ha sufrido la joven Ley Concursal desde el año 2003”

Puede examinar el contenido de la norma en este sitio: https://www.boe.es/boe/dias/2015/07/29/pdfs/BOE-A-2015-8469.pdf

En Barcelona, a 29/9/2015

A VUELTAS CON LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA Y LA MALA RELACIÓN ENTRE LOS PROGENITORES

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En un post anterior  (09/04/2015) se hacía referencia a una Sentencia del Tribunal Supremo (16/02/2015) que revocaba la decisión de la Audiencia Provincial de Sevilla que denegaba la custodia compartida ante el “importante” nivel de conflictividad entre los progenitores, resolviendo el Alto tribunal que las discrepancias entre los progenitores no tienen entidad suficiente para descartar la referida guarda/custodia compartida.

En este post volvemos a tratar esta cuestión a la luz de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de mayo de 2015 en la que justifica la inconveniencia de una guarda y custodia compartida, precisamente, en la mala relación existente entre los progenitores.

Dice la Sentencia que “Por más que las malas relaciones entre los progenitores no puedan ser fundamento para excluir el ejercicio conjunto de las responsabilidades parentales, como ha tenido ocasión de establecer criterio el TSJ de Catalunya reiteradamente, por todas, en la sentencia TSJC núm. 13/12, de 6 de febrero;  no lo es menos que atendidas las particularidades del presente caso se advierte a través de la documentación obrante en autos, y del resto de prueba practicada en el acto de juicio, que la relación entre ambos progenitores no es especialmente buena, hasta el extremo de que ha existido una judicialización de la crisis matrimonial con denuncias mutuas, no siendo conveniente una guarda y custodia compartida”.

En este caso, se valora que el interés y el bienestar de los menores queda protegido atribuyendo la guarda a la progenitora materna, ya que la existencia de una dinámica familiar conflictiva  (judicialización de la crisis matrimonial con denuncias mutuas) desaconseja una guarda y custodia compartida.

ACERTIJO SOBRE EL NÚMERO DE MODIFICACIONES QUE HAN AFECTADO A LA LEY CONCURSAL, QUE TIENE 12 AÑOS.

acertijoSi apostáramos un café sobre el número de reformas que ha tenido una ley relativamente reciente como la concursal , sería fácil quedarse cortos.

Uno diría 10, otro quizás 20, y otro quizás 25.

En realidad son 28, y para no ser tachados de exagerados, aquí va la lista

Apuesta MOdificaciones LEY cvONCURSAL

Ley Concursal 22/2003 9 de Julio.

Recapitulación de todas las modificaciones ha sufrido ley concursal en sus 12 años de vida .

Desde su entrada en vigor,  ha sufrido varias modificaciones en su articulado, algunas irrelevantes y otras de mayor calado.

En total 28 normas han  retocado la Ley Concursal, algunas afectando a un único artículo o añadiendo algún apartado, son poco significativas, sin embargo, hay 10 normas que si han tenido incidencia en la normativa concursal desde su entrada en vigor.

Modificaciones Importantes:

  1. Real decreto-ley núm. 372009 de 27 de marzo de Medidas Urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica.
  2. Ley núm. 13/2009 de 3 de noviembre de reforma de la legislación Procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
  3. Ley núm. 38/2011 de 10 de Octubre . Reforma de la Ley 22/2003 Concursal
  4. Ley núm. 14/2013 de 27 de septiembre. Ley de emprendedores.
  5. Real decreto-ley núm. 4/2014 de 7 de marzo de ordenación económica de medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial.
  6. Real Decreto-ley núm. 11/2014 d 5 de septiembre. Medidas Urgentes en material concursal.
  7. Ley 17/2014 de 30 de septiembre de ordenación económica de medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial.
  8. Real Decreto-ley núm. 1/2015 de 27 de febrero. Mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medias de orden social.
  9. Ley núm. 9/2015 de 25 de mayo Medidas Urgentes en materia concursal.
  10. Ley 25/2015 de 28 de julio. Mecanismos de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social.

Las otras normas que modificaron algún artículo aislado de la Ley Concursal.:

  1. Ley 36/2003 de 11 de noviembre de medidas de reforma económica. (añade un apartado en una disposición adicional).
  2. Real Decreto legislativo núm. 7/2004 de 29 de octubre. Estatuto legal de consorcio de compensación de seguros (Deroga la disposición final vigésimo sexta).
  3. Real Decreto Legislativo núm. 6/2004 de 29 de octubre. Texto refundido de la Ley de Ordenación y supervisión de los seguros privados  ( deroga disp. final 27).
  4. Real Decreto-ley núm. 5/2005 de 11 de marzo. ( modifica disp. adic. 2 ap. 2.)
  5. Ley núm. 6/2005 de 22 de abril. Ley de Saneamiento y Liquidación de Entidades de Crédito. RCL 2005\821 modifica disp. adic. 2.
  6. Ley núm. 25/2005 de 24 de noviembre. Ley de Entidades de Capital-Riesgo de 2005. RCL 2005\2299 (modifica disp. adic. 2 ap. 2).+
  7. Ley núm. 30/2007 de 30 de octubre. Ley de Contratos del Sector Público.  modifica disp. adic. 2 ap. 2.
  8.  Real Decreto-ley núm. 9/2009 de 26 de junio. disp. final 5: añade disp. adic. 2 ap. 2 k).
  9. Ley núm. 4/2010 de 10 de marzo. Ley de ejecución en la Unión Europea de resoluciones judiciales de decomiso. disp. adic. 2: modifica , con efectos desde 5 mayo 2010 art. 98.
  10. Ley núm. 11/2011 de 20 de mayo. modifica art. 8 ap. 4.y modifica art. 52 ap. 1.
  11. Real Decreto-ley núm. 24/2012 de 31 de agosto. Reestructuración y resolución de entidades de crédito. modifica disp. adic. 2 ap. 2 k).
  12. Ley núm. 9/2012 de 14 de noviembre. (modifica disp. adic. 2 ap. 2 k).
  13. Real Decreto-ley núm. 11/2013 de 2 de agosto. art. 10: modifica art. 64 ap. 6.Y art. 10: modifica art. 64 ap. 2.
  14. Ley núm. 26/2013 de 27 de diciembre. Ley de cajas de ahorros y fundaciones bancarias. RCL 2013\1864 (disp. final 7. 2: modifica disp. adic. 4 ap. 1.Y disp. final 7. 1: añade disp. adic. 2 ap. 2 l).
  15. Ley núm. 1/2014 de 28 de febrero. Ley para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes . (art. 10: modifica art. 64 ap. 2.y art. 10: modifica art. 64 ap. 6).
  16. Ley núm. 5/2015 de 27 de abril. Ley de fomento de la financiación empresarial. (disp. final 1: modifica disp. adic. 2 ap. 2 d).
  17. Ley núm. 11/2015 de 18 de junio. Ley de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (disp. final 5: modifica disp. adic. 2).
  18. Ley núm. 20/2015 de 14 de julio. (disp. final 5. 1: añade art. 233 ap. 5.y disp. final 5. 2: modifica disp. adic. 2 ap. 2 h).Modificaciones Ley Concursal Cafe

PLAZOS PARA LA INSTRUCCIÓN JUDICIAL, FUERA EL TÉRMINO “IMPUTADO” Y HABRÁ QUE PROTEGER LA IMAGEN DE LOS DETENIDOS.

Mazo esposas Reforma LcrimSe aprobará en las próximas semanas  la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con las siguientes llamativas novedades:

Lupa Reforma Lcrim

  1. Impone a los jueces PLAZOS PARA LA INSTRUCCIÓN:
  • 6 meses en causas sencillas y de 18 en complejas, con la posibilidad de prorrogarlo hasta los 36 meses, y lo podrán solicitar las partes.
  1. Modifica el término judicial “imputado”, que pasará denominarse “INVESTIGADO” en una primera fase y “ENCAUSADO” si se mantiene la acusación a medida que avanza la investigación.
  1. Se incluyen modificaciones dirigidas a evitar la conocida como “PENA DE TELEDIARIO” por difusión en los medios de imágenes de los detenidos durante su arresto y traslado posterior.
  1. Hay novedades en las medidas de investigación tecnológica.
  • Se amplía la interceptación de comunicaciones, que afectará a WhatsApp, SMS, escuchas ambientales, con la autorización judicial que tenfdrá que valorar principios de especialidad, excepcionalidad, idoneidad y proporcionalidad.
  1. También hay novedades relativas a la INCOMUNICACIÓN DE LOS ARRESTADOS y los jueces estarán obligados a justificar su decisión de autorizar este tipo de detención.
  • Los arrestados incomunicados serán sometidos obligatoriamente a 2 REVISIONES MÉDICAS cada 24 horas para comprobar su estado físico y psíquico.

31/07/2015