Novedades del Derecho de Separación de Socios por incumplimiento del Reparto obligatorio de dividendos

foto dividendos

La distribución de dividendos es un derecho de los socios, y para protegerlo en 2011 se reformó la Ley de Sociedades del Capital, introduciendo el artículo 348 bis, que otorgaba a los socios el derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos, es decir, la facultad de recibir el valor de su parte de la sociedad en caso de que no se repartieran estos beneficios.

Este derecho sirve para proteger al socio minoritario de un posible abuso de la mayoría, consistente en que éstos bloquearan el reparto de dividendos.

Una vez creado este derecho se observó que era una fuente de conflictos, puesto que la obligación de tener que pagar a los socios el valor de su participación en la sociedad puede dejar sin liquidez a la sociedad y que se tenga que declarar en concurso de acreedores. Tanta conflictividad ha causado este artículo que se suspendió su aplicación entre el 24 de junio de 2012 y el 31 de diciembre de 2016, ya que lo que se suponía una medida para controlar el abuso de la mayoría, se estaba convirtiendo en un abuso de los socios minoritarios sobre la mayoría de la sociedad.

El 28 de diciembre del pasado 2018 se publicó la Ley 11/2018 que vuelve a modificar este derecho, añadiendo más requisitos para poder ejercer el derecho de separación, entre otras novedades.

Las principales novedades son:

  • La posibilidad de excluir o modificar la causa de separación por estatutos.
  • Que el socio que inste la separación debe hacer constar su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos en caso de que la junta general no acuerde su distribución.
  • Requisito de que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores.
  • El porcentaje de división de dividendos mínimo se rebaja, de un tercio a un 25%.
  • Se excluye la posibilidad de separación si en los últimos cinco años se han distribuido un 25% de los beneficios legalmente distribuibles durante ese periodo.
  • Se amplía el derecho de separación también para un socio minoritario de la sociedad dominante de un grupo de sociedades.
  • Se amplían los supuestos de excepción en la aplicación de este derecho.

Sobre estas novedades hay que matizar dos supuestos:

  • En el caso de excluir o modificar por estatutos la causa de separación, será necesario el consentimiento de todos los socios. No será así si se reconoce el derecho de separación para quien no haya votado a favor del acuerdo.
  • En el caso de las excepciones, además de las sociedades cotizadas, se incluye las sociedades en concurso o en negociación previa al concurso, y las Sociedades Anónimas Deportivas.

EL EMPRENDEDOR Y EL INVERSOR

emprendedor

La relación entre los emprendedores, y start-ups, o empresas en funcionamiento que desean ampliar sus inversiones y los diferentes tipos de inversores son más complejas que las habituales relaciones contractuales. 

La gracia de estas relaciones consiste en encontrar un buen encaje contractual ya en la fase inicial, que permita aunar voluntades para establecer una relación sólida y transparente entre el emprendedor, que es el creador de un plan de negocio, y los inversores, bancos e instituciones que aportan capital. Un buen asesoramiento ayudará a conseguir los objetivos perseguidos, y evitar frustraciones y en mucho casos litigios que duran años.

Ello requiere que los pactos sean más sofisticados y menos estandarizados. En éstos casos son muy comunes los pactos de socios, los contratos de inversión, los contratos de toma de participación y los estatutos sociales con cláusulas especiales, entre otros.

El inversor es aquella empresa privada que inyecta capital, o bien “business angel” que ayuda a levantar (aportar) capital para inyectar en la empresa del emprendedor, de la que en la mayoría de los casos será socio, además de aportar otra serie de ayudas a la buena marcha del proyecto, como su experiencia, visión del negocio, know how, etc. En muchos casos el inversor asume que el riesgo de su inversión únicamente estará garantizado por la evolución del negocio.

Los inversores regulan la relación contractual con el emprendedor de modo que les permita tener el control absoluto del proyecto. Algunas de las cláusulas más relevantes son las siguientes:

1. RETRIBUCIÓN U HONORARIOS DEL INVERSOR: En dicha cláusula normalmente se establece una parte fija, y otra variable según el éxito de la operación (“success fee”), con el objetivo de que el inversor se asegure beneficios, por ésta vía o por el valor de su cuota en la sociedad

2. DEDICACIÓN EXCLUSIVA: La cláusula de exclusividad, permanencia y no competencia, liga al emprendedor y le impide cualquier actuación fuera del ámbito del proyecto, y además le  prohíbe cualquier actuación que pueda resultar una distracción del mismo.

3. SUPERVISIÓN: El inversor estará interesado en establecer un seguimiento de la empresa a realizar por alguien a tal efecto, que puede ser una auditoría o verificación contable acompañada de otra de seguimiento de los hitos que debe ir alcanzando el proyecto.

4. TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIONES: Entre otros, el inversor estará interesado en establecer condiciones como el acompañamiento y el arrastre en la venta para controlar al emprendedor.

5. INCUMPLIMIENTO: Interesa prever los casos en los que se podrá considerar que el emprendedor ha incumplido las obligaciones contractuales y que dan lugar a una indemnización. Por ejemplo, el incumplimiento del pacto de exclusividad por considerarse un daño irreparable.

6. MANIFESTACIONES Y GARANTÍAS: Las partes incluyen  una lista de manifestaciones para dar una imagen de la situación actual de la empresa, entre otros, y garantizar su veracidad. Si posteriormente el inversor comprueba su inexactitud, puede dar lugar a responsabilidad civil por incumplimiento.

7. CONDICIONES SUSPENSIVAS: El inversor puede estar interesado en establecer ciertas condiciones suspensivas cuyo cumplimiento supedite la validez y ejecución del contrato. Entre otros, para garantizar la veracidad de las manifestaciones del emprendedor, puede condicionar la ejecución del contrato al resultado de la Due Diligence correspondiente.

8. CONFIDENCIALIDAD: prohíbe al emprendedor revelar información.

Para más información, véase en nuestra página web http://www.salip-abogados.com el documento “El emprendedor y el inversor”.

En Barcelona a 12/07/2016

LOS 4 DELITOS SOCIETARIOS

encarcelado Ejecutivo

LOS 4 DELITOS SOCIETARIOS

Son los de toda la vida, y consisten en falsear documentos, imponer acuerdos lesivos a los otros socios, e impedirles que ejerciten sus derechos, muchas veces para escapar al control que pueda descubrir el delito. También veremos como cambia la administración desleal y las apropiaciones con la reforma del año 2015. (1.)

1º.: FALSEAMIENTO DE CUENTAS Y DOCUMENTOS  

Los Administradores, de hecho o de derecho, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, o a alguno de sus socios, o a un tercero.

Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior. (2.) Art. 290.

2º.: IMPOSICIÓN DE ACUERDOS

Los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la junta de accionistas o el órgano de administración, …, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma.   Art.291.

Los que impusieren o se aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio, o procedimiento semejante y sin perjuicio de castigar el hecho de como corresponde si constituyese otro delito. (3.) Art. 292.

3º.: DERECHOS DE INFORMACIÓN Y PARTICIPACIÓN

Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal, negaren o impidieren un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o el control de la actividad social o suscripción preferente de acciones reconocidos por las leyes. (4.) Art. 293.

4º.: IMPEDIR ACTUACIÓN DE SUPERVISOR DE MERCADOS

Los que, como administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, sometida o que actúe en mercados sujetos a supervisión administrativa, negaren o impidieren la actuación de las personas, órganos o entidades inspectoras o supervisoras. (5 y 6.) Art. 294

QUIEN PUEDE PERSEGUIR EL DELITO.

Tiene importancia que sólo serán perseguibles mediante denuncia de la “persona agraviada”  (representante legal o tutor), salvo cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una Pluralidad de personas. Art. 296.

CAPÍTULO APARTE MERECEN DOS DELITOS

 A.  LA ACTUAL ADMINISTRACIÓN DESLEAL

Los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, …, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. (7.) Art. 252 

B. ANTIGUA ADMINISTRACION DESLEAL. APROPIACION INDEBIDA

La antigua administración desleal, ahora se mantiene bajo la forma de la apropiación indebida (9.), y en este sentido:

Los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligacion de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. Art. 253. (8)

Se requiere:

  1. Que el dinero, efectos, valores, etc. lo reciba de forma legítima, y la esa posesión legítima el autor del delito la trasforme mas tarde en ilegítima. (10.)
  1. El sujeto tiene que tener la obligación de devolver el material de objeto del delito, o entregarlo a un tercero, lo que excluye poseer como dueño, sin importar que el culpable del haga ostentación a título de dueño.
  1. La apropiación dębe ser con ánimo de lucro. Así la inicial posesión legitima se trasforma en ilegítima, y dębe tener vocación de permanencia, carácter definitivo revelador de la intención de hacer suyo lo que no lo es, y este elemento concurre también cuando él niega haber recibido el objeto material del delito, negación que causa perjuicio al verdadero dueño debido a la desposesión.
  1. Finalmente se requiere que la conducta llegue un producir un resultado lesivo, es decir, un perjuicio patrimonial para el el tercero, normalmente que normalmente será la perdida de la cosa que obtiene el autor del delito. (11.)

 

NOTAS  
1. Se entiende por sociedad, toda Cooperativa, Caja de Ahorros, Mutua, entidad financiera o de crédito, la Fundación, la Sociedad Mercantil, o cualquier otra Entidad de naturaleza análoga que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado.
2. Prisión de 1 a 3 años y Multa de 6 a 12 meses.
3. Prisión de 6 meses a 3 años o Multa del tanto al triplo del beneficio del.
4. Multa de 6 a 12 meses.
5. Prisión de 6 meses una 3 años o multa de 12 a 24 meses. 
6. Se podra acordar: Como medida cautelar por el Juez Instructor de la intervención judicial, la clausura temporal de los locales o establecimientos, y la suspensión de las actividades durante la instrucción de la causa 
7. Si La cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, pena de multa de 1a 3 meses. 
8. Antigua Administración Arte Desleal. 295 del CP 
También ha desparecido Lreferencia al depósito necessario o miserable del antiguo art. 252 del CP que se fundamentaba en la especial situación de necesidad. 
9.  Se castiga con las mismas penas del delito de estafa del art. 249 o 250: Prisión de 6 meses a 3 años, y los tipos agravados 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses y los hiper agravados: Prisión de 4 a 8 años y multa de 12 a 24 meses 
10. Sentencia Tribunal Supremo 537/2014, de 24 de junio 
11. Sentencia Tribunal Supremo 121/2014, de 19 de Febrero

Adaptado a la Ley Orgánica 5/2015 de 30/III, de modificación del Código Penal que entra en vigor el 1/7/2015

 

 

El transportista será responsable del robo de la mercancía si se demuestra que no actuó con la debida diligencia.

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Los transportistas por carretera deben elegir con cuidado el lugar destinado para su pernocta, y como va protegida su mercancía, pues si incumplen su deber de custodia de la mercancía, lo más probable es que sean condenados como responsables de su robo.

3 Camiones

La Sala Primera del TS ha dictado una sentencia 399/2015, de 10 de julio de 2015 (Rec. 2018/2013, Ponente: señor Orduña Moreno), que desestima el recurso de casación que interpuso el transportista condenado en la primera instancia y fundado en la infracción del artículo 29 en relación con los artículos 17.2 y 23 del Convenio de 19 de mayo de 1956, relativo al contrato de transporte internacional de mercancías por carretera (CMR).

La sentencia del TS interpreta el alcance de la excepción a los límites de la indemnización por daños del artículo 62 de la Ley del contrato de transporte terrestre de mercancías.

Consolida la doctrina jurisprudencial aplicable en supuestos de indemnización por los daños ocasionados al producirse un robo de la mercancía transportada: para apreciar la exclusión o limitación de la responsabilidad del porteador, o la inversión en la carga de la prueba, este debe haber actuado sin dolo, entendido éste en sentido amplio.

De manera que si, atendidas las circunstancias del robo, la conducta del transportista se puede incluir en el concepto de “dolo eventual” (actuar con negligencia en el cuidado de la mercancía por ejemplo), aún sin ánimo de perjudicar, responderá por los daños ocasionados.  

La Sala considera que «las circunstancias que concurrieron en el robo de la mercancía, (estacionamiento en lugar peligroso, accesible y no vigilado, débil protección de la mercancía en un remolque cubierto por una lona y ausencia de vigilancia por el conductor) permiten que la calificación de la conducta del transportista tenga acogida en el sentido amplio del dolo, respecto del incumplimiento de los deberes elementales de la obligación de custodia que le incumbía; extremo que justifica la no aplicación de los límites cuantitativos derivados del artículo 23, en relación al artículo 29 del CMR».

 

NORMATIVA.
Art. 17. 2. El transportista está exonerado de esta responsabilidad si la pérdida, avería o retraso ha sido ocasionado por culpa del que tiene derecho sobre la mercancía o por una instrucción de éste no resultante de una acción culposa del transportista, por vicio propio de la mercancía o por circunstancias que el transportista no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir.
Art. 23. 1. Cuando, en virtud de las disposiciones de este Convenio, el transportista tenga que abonar una indemnización por pérdida parcial o total de la mercancía, esta indemnización será calculada de acuerdo con el valor que tenía la mercancía en el tiempo y lugar en que el transportista se hizo cargo de ella.

2. El valor de la mercancía se determinará de acuerdo con su cotización en Bolsa o, en su defecto, de acuerdo con el precio corriente en el mercado, y en defecto de ambos, de acuerdo con el valor corriente de mercancía de su misma naturaleza y calidad.

3. En todo caso, la indemnización no puede exceder de 8,33 unidades de cuenta por kilogramo de peso bruto faltante.

4. Serán además reembolsados el precio del transporte, los derechos de Aduana y demás gastos devengados con ocasión del transporte de la mercancía, en su totalidad en caso de pérdida total y a prorrata en caso de pérdida parcial; no se deben otros daños y perjuicios.

5. En caso de retraso, si el que tiene derecho sobre la mercancía prueba que resultó un perjuicio, el transportista quedará obligado a pagar por este perjuicio una indemnización que no excederá del precio del transporte.

6. Indemnizaciones de sumas superiores no podrán ser reclamadas, a menos que exista declaración de valor de la mercancía, o declaración de interés especial en la entrega, de conformidad con los arts. 24 y 25.

7. La unidad de cuenta a que se refiere el presente Convenio es el Derecho Especial de Giro, tal como lo define el Fondo Monetario Internacional. El montante referido en el párrafo 3 del presente artículo se convertirá en la moneda nacional del Estado del Tribunal que conozca el litigio, en base al valor de dicha moneda en el momento del juicio o en la fecha que de común acuerdo establezcan las partes.

El valor de la moneda nacional, en términos de Derechos Especiales de Giro, de un Estado miembro del Fondo Monetario Internacional, se calculará según el método de evaluación aplicado por el Fondo Monetario Internacional para sus propias operaciones y transacciones, en la fecha en cuestión. El valor de la moneda nacional, en términos de Derechos Especiales de Giro, de un Estado que no sea miembro del Fondo Monetario Internacional, se calculará en la forma determinada por este Estado.

8. En todo caso un Estado que no sea miembro del Fondo Monetario Internacional y cuya legislación nacional no permita la aplicación de lo previsto en el párrafo 7 del presente artículo, puede, en el momento de ratificación del Protocolo de 5 de julio de 1978, o de adhesión al mismo, o en cualquier momento posterior, declarar que el límite de responsabilidad previsto en el párrafo 3 del presente artículo, y aplicable en su territorio, queda establecido en 25 unidades monetarias. La unidad monetaria a que se refiere este párrafo corresponde a 10/31 de gramo de oro de novecientas milésimas de ley. La conversión en moneda nacional del montante indicado en el presente párrafo se efectuará de acuerdo con la legislación del Estado de que se trate.

9. El cálculo a que se refiere la última frase del párrafo 7, y la conversión mencionada en el párrafo 8 del presente artículo, deben hacerse de tal modo que expresen, en la moneda nacional del Estado, y en la medida de lo posible, el mismo valor real que el expresado en unidades de cuenta en el párrafo 3 del presente
artículo. Al tiempo de depositar el instrumento referido en el art. 3 del Protocolo de 5 de julio de 1978 y cada vez que se produzca un cambio en su método de cálculo o en el valor de su moneda nacional en relación a la unidad de cuenta o a la unidad monetaria, los Estados comunicarán al Secretario General de las Naciones Unidas su método de cálculo conforme al párrafo 7, o los resultados de la conversión conforme al párrafo 8 del presente artículo, según el caso.

Ley de Segunda Oportunidad

2ª oportunidadEsta Ley pretende  un acuerdo extrajudicial de pagos para ayudar a aquellas personas que han sufrido un fracaso económico empresarial o personal a causa de la crisis.

Este acuerdo es el primer paso del proceso de segunda oportunidad, y consiste en que deudor y acreedores  alcancen el acuerdo extrajudicial de pagos.

La Solicitud de Acuerdo Extrajudicial  debe acompañar un “Inventario de Bienes” y una “Lista de Acreedores”, sin embargo deberá realizarse por medio de un complejo formulario.

El Consejo General del Poder judicial debe informar sobre el proyecto de formulario que ha preparado  el Ministerio de Justicia.

El informe del órgano de gobierno de los Jueces es demoledor:

  1. Indica que la redacción de la norma es “excesivamente prolija y enrevesada,  que difícilmente podrá lograr el objetivo que persigue, y que se echa de menos una mayor atención “tanto a la sistemática como a los términos, gramática y conceptos utilizados en la norma”.
  2. Además que le falta claridad y sencillez, y también considera que se deberían reducir los documentos cuya presentación se exige”.

En Salip-Abogados, la solución, le resultará fácil.

Véase nuestro blog, el “acertijo sobre el número de modificaciones que ha sufrido la joven Ley Concursal desde el año 2003”

Puede examinar el contenido de la norma en este sitio: https://www.boe.es/boe/dias/2015/07/29/pdfs/BOE-A-2015-8469.pdf

En Barcelona, a 29/9/2015

POSIBLE ENRIQUECIMIENTO INJUSTO EN CASO DE VENTA POSTERIOR DE LA VIVIENDA ADJUDICADA PREVIAMENTE EN SUBASTA POR LA ENTIDAD ACREEDORA

casa billetes

El Pleno de la Sala de lo Civil del TS ha dictado una sentencia a principios de año (13/01/2015), por la que matiza su jurisprudencia sobre la no apreciación de enriquecimiento injusto en caso de adjudicación al ejecutante del bien ejecutado por la mitad del valor de tasación.  La matización viene al precisar que sí cabría apreciar tal enriquecimiento en aquellos casos en que  la ejecución fuera seguida de una posterior enajenación del bien por un precio muy superior al de la adjudicación.

La sentencia en cuestión analiza la posible existencia de un enriquecimiento injusto y abuso de derecho en la posición de una entidad bancaria acreedora que, una vez adjudicado el bien hipotecado en subasta pública por el 50% del valor de tasación, y no ver satisfecho la totalidad de su crédito,  presenta demanda de juicio declarativo contra los prestatarios y sus dos fiadores por la parte del crédito no satisfecha (es decir, por la diferencia entre la deuda y el valor por el que se le adjudicó el inmueble, más intereses y costas de la ejecución).

Los demandados se opusieron a la reclamación del banco por entender que con la adjudicación del inmueble en el procedimiento de ejecución hipotecaria, la deuda debía reputarse satisfecha, en atención al valor de tasación que el propio banco atribuyó a la finca en la escritura de constitución de la hipoteca. También se argumentaba que la reclamación de la entidad bancaria constituía un abuso de derecho por parte de la entidad bancaria que, a su entender, pretendía un enriquecimiento injusto.

El Juzgado de primera instancia estimó la demanda de la entidad bancaria argumentando que sobre la base de la doctrina legal y jurisprudencial acerca de la responsabilidad personal e ilimitada del deudor, no cabía apreciar enriquecimiento injusto cuando el beneficio patrimonial es consecuencia de una expresa disposición legal que la autoriza (art. 105 LH y art. 1911 CC).  Amparo su argumento en la Sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2006.  Así mismo el Juzgado de Primera Instancia también rechazó que concurriera abuso de derecho en la reclamación de la entidad acreedora.  Los demandados recurren en apelación y la Audiencia Provincial de Córdoba estimó el recurso por entender que al ser el valor real del bien al tiempo de su adjudicación en la subasta judicial superior, no sólo a la cantidad por la que el banco había instado la ejecución, sino también a la que se exigía como remanente del crédito, la obligación crediticia quedaba satisfecha con la adjudicación del referido inmueble. La Audiencia distingue dos escenarios en el ámbito de la subasta judicial (i) que concurran licitadores y uno de ellos ofrezca una postura legalmente admisible; y (ii) que, por quedar desierta la subasta, el acreedor pida en el plazo de 20 días la adjudicación del bien por una cantidad igual o superior al 50% de su valor de tasación o por la cantidad que se le deba. En el segundo caso, a juicio de la Audiencia, estaríamos ante una medida sustitutiva de la dación en pago hipotecaria.

Interpuesto recurso de casación por la entidad bancaria, el Tribunal Supremo estima el recurso bajo los siguientes argumentos:

  1. No se trata de una dación en pago, ya que se impone la responsabilidad patrimonial universal que dice que el deudor debe responder de sus deudas con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1911 Código Civil).
  2. Que la normativa vigente no prevé la adjudicación de la vivienda por el importe total adeudado, garantizado con la hipoteca, sino que expresamente legitima al acreedor hipotecario para optar por la adjudicación del bien por el 50% de su valor de tasación, sin perjuicio de que en reformas posteriores legislativas este porcentaje se hubiera incrementado (al 60% y luego al 70%), en caso de vivienda habitual del deudor.
  3. Por ello, concluye que la facultad del banco de reclamar al hipotecado la deuda hipotecaria no satisfecha con la adjudicación de la vivienda por el 50% del valor de tasación en principio no podía considerase un supuesto de enriquecimiento injustificado.
  4. Sin embargo, dice el TS que esa doctrina se debe matizar si tras la adjudicación, en un “lapso de tiempo relativamente próximo”, el acreedor hubiera obtenido una plusvalía “muy relevante”, en este caso si podría advertirse la existencia de enriquecimiento injusto, pues este hecho demostraría que el crédito debía haberse tenido por satisfecho en una proporción mayor, y al no serlo, el acreedor obtiene un enriquecimiento injusto con la plusvalía.

Considera el Tribunal Supremo que esta matización encuentra su amparo en las últimas reformas legales y, en concreto, en la actual redacción del art. 579.2 LEC tras la ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social que prevé en las adjudicaciones de vivienda habitual, que si se hubiera aprobado el remate o la adjudicación a favor del ejecutante o de aquél a quien le hubiera cedido el derecho, y éstos, o cualquier sociedad de su grupo, dentro del plazo de 10 años a contar desde la adjudicación, procedieran a la enajenación de la vivienda, la deuda remanente que corresponda pagar al ejecutado en el momento de la enajenación se verá reducida en un 50 por cien de la plusvalía obtenida en tal venta.

Lo que no queda aclarado en la sentencia, es si esta nueva doctrina se aplicará únicamente a los supuestos de adjudicación de la vivienda habitual o se podrá aplicar analógicamente a otros supuestos, o si el plazo de 10 años referido en el núm. 2 del art. 579 de la LEC debe considerarse como referente de lo que la sentencia refiere como “lapso de tiempo relativamente próximo” para justificar la existencia de una plusvalía por parte del ejecutante que dé lugar a un enriquecimiento injusto.

En todo caso, esta matización introducida por el Alto Tribunal es un límite más a las prácticas abusivas con las que han venido operando muchas entidades bancarias.

UN ABUSO TíPICO DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS: CLAUSULA DEL VENCIMIENTO ANTICIPADO.

UNO DE LOS ABUSOS TIPICOS DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS, ES EN MUCHAS OCASIONES LA CLAUSULA DEL VENCIMIENTO ANTICIPADO.Bank2

En el contrato de préstamo de cualquier clase que Ud. celebra con su banco o entidad financiera,  estará incluida la previsión de que,  en el caso de que Ud. no pague algunas cuotas, su entidad financiera podrá dar por vencidas todas las cuotas futuras, y por tanto reclamárselas para que las pague Ud. de una sóla vez y de forma inmediata.

Evidentemente cualquiera puede sufrir una situación económica difícil en algún momento, pues bien, en estos casos, estamos acostumbrados a ver que algunas entidades, no sólo no tienen comprensión, sino que, bajo la excusa de que no son una entidad benéfica, piensan que tienen que apresurarse a ejecutarle, antes de que puedan venir otros acreedores, y entienden que así intenta disminuir el riesgo.

Tuvo que aprobarse la ley 1/2013, para intentar adaptar nuestra legislación a la Sentencia TJ Unión Europea de 14 de marzo de 2013, que intentó poner remedio, a situaciones de abusos, frente a los que la impotencia era muy importante.

De esta forma, ya se puede intentar obtener la nulidad de esta ejecución bancaria, que puede afectar a la cantidad reclamada, máxime en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado.

Corresponderá al juez valorar si la facultad de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial analizando la relación contractual concreta, y valorar si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave, con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, y si dicha facultad, constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia.

Sin embargo en ocasiones, se entiende que la cláusula no es abusiva en atención a la reforma dicha, que posibilita la enervación (ruptura) de la acción hipotecaria, (ex artículo 693.3 de la LEC.,) donde  hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá el deudor liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte.

Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento de la entidad financiera acreedora, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior.

Liberado un bien por primera vez, podrá liberarse en segunda o ulteriores ocasiones siempre que, al menos, medien tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor.

Por tanto, declarar abusiva la cláusula puede dar lugar a que se despache ejecución solo por las cuotas efectivamente vencidas e impagadas, previa reliquidación de la deuda.

Ello podría dar lugar a ciertos problemas, en el momento de subastar la finca y adjudicarla por cantidades superiores a las debidas, con obligación de que normalmente la entidad financiera ejecutante devuelva el exceso. Será poco probable, conociendo como funcionan las subastas en nuestro país, pero es un caso que podría darse.

De todos modos considerar válida la cláusula, porque existe la posibilidad de enervar la acción, plantea serías dudas de los casos en los que legalmente, no es posible enervar por:

  1. Tratarse de una segunda residencia.
  2. Por haberse enervado la acción en un momento anterior dentro del plazo de tres años.

En estos casos la alternativa que podría adoptar el Juez, sería o considerar nula la cláusula de vencimiento anticipado o bien interpretar el precepto conforme a derecho comunitario y permitir así el Juez, la enervación en todo caso.

Veremos que irá sucediendo.

RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR SOCIAL POR DAÑOS

RESPONSABILIDAD POR DAÑOS

Nos parece clarificadora e importante la reciente Sentencia de 13/2/2015 de la Sec 28 de la A.P.de Madrid, sección especializada en materia mercantil, y creemos que acertadamente revoca la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 06 de Madrid,

Constituye un comportamiento negligente de los administradores el limitarse a eliminar a la sociedad de la vida comercial o industrial SIN LIQUIDARLA EN CUALQUIERA DE LAS FORMAS PREVENIDAS LEGALMENTE (Sentencias de la Sala 1ª del TS de 4/XI/1991 , 22/IV/1994 , 6/XI/1997 , 4/II/1999 y 14/III/2007 ).

Tal conducta  incurre en una vía de hecho, al realizarse al margen de los intereses de los acreedores, que tienen derecho a que sus créditos sean atendidos en la medida de lo posible y en cualquier caso de modo ordenado, acudiendo al proceso liquidatorio –  concursal.

Nos parece importante la Sentencia por cuanto en muchas ocasiones se adopta la vía de hecho de manera inconsciente. La liquidación debe hacerse de manera ordenada, y de acuerdo con lo ordenado por la Ley, y no de la manera que al administrador social le parezca.

Insiste la Sentencia en:

Basta con demostrar el daño sufrido por la parte acreedora demandante, inherente al hecho de cercenársele la posibilidad de cobrar su crédito, y el cierre de facto del establecimiento en el que radicaba la empresa deudora, para que pueda concluirse, siquiera de forma presuntiva, la existencia de nexo causal entre uno y otro, salvo prueba en contrario del administrador demandado.

Esta Sala ha reiterado que la imputación al administrador de responsabilidad por permitir la desaparición por vía de hecho de dicha entidad está justificada al amparo de la acción prevista en el artículo 135 del TRLSA , pues no actúa con la diligencia exigible al ordenado administrador (artículo 127 del TRLSA ) al enfrentarse a una situación de crisis empresarial sin proceder a una ordenada liquidación de la sociedad que gestionaba, quebrantando así los principios de confianza y buena fe que han de regir en el tráfico mercantil y causando con ello daño a los acreedores que, como la demandante, han visto cercenadas las posibilidades de ver atendido, siquiera en alguna medida, su crédito contra ella. La no liquidación en forma ordenada y conforme a ley del patrimonio social cuando la sociedad está en situación de insolvencia ya es de por sí susceptible de crear un daño directo a los acreedores (pues los titulares de créditos pendientes contra la misma, que sufren la imposibilidad de realizar los créditos con cargo al patrimonio social, no han podido siquiera controlar la liquidación de la mercantil ni el destino final de su patrimonio) y por tanto de generar responsabilidad del administrador por tolerarlo, incumpliendo así sus deberes legales, resultando posible en tal caso exigírsela al amparo de los artículos 133 y 135 del TRLSA .

No siempre se ha aplicado este buen criterio.

Tratamos en otro apartado la RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR SOCIAL POR DEUDAS.

CONDENADO EL ECONOMISTA AUDITOR QUE INICIO EL EXPEDIENTE CONCURSAL, A LOS 20 DIAS NATURALES DE SER NOMBRADO ADMINISTRADOR UNICO DE LA SOCIEDAD.

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El cambio de Administrador, justo en los momentos difíciles de la compañía, se ha producido en muchísimas ocasiones.

También se ha interpretado erróneamente que al nuevo administrador, justo por estar recién nombrado no se le podría imputar responsabilidad.

Aquí veremos como no siempre es así, y lo peligroso que puede resultar para el asesor creer que aceptar ser nombrado administrador, no le comportará muy serias responsabilidades, y la importancia de tener fondos suficientes para poder atenderlas.

Un buen ejemplo nos lo da el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10/7/2014, quitando la razón al Juzgado Mercantil 1 y también a la Sec. 6ª de la A.P. de Málaga

El economista auditor nombrado Administrador Único de la compañía en 28/5/2003, alegó entre otras razones, en su defensa, que la sociedad había sido desde siempre regida por un Consejo de Administración, formado por cuatro personas, que la falta de depósito de cuentas a partir de su nombramiento, ningún perjuicio causa a los acreedores; pero sobreseída la suspensión de pagos, no cayó en presentar la Quiebra o el Concurso de Acreedores para tramitar la liquidación, también olvidó convocar la Junta de Socios en el plazo de dos meses, conociendo que concurría en la compañía causa de disolución.

Incurre por su conducta omisiva, en responsabilidad por deudas, y por tanto se le condena a pagar el crédito que la parte actora le reclamó en el Juicio Ordinario, y también le imponen las costas de dicho juicio.

RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR SOCIAL POR DEUDAS. ¿A PARTIR DE CUANDO?

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Nos lo recuerda la Sentencia de 13/2/2015 de la Sec 28 de la A.P.de Madrid, especializada en materia mercantil

NOS RECUERDA QUE CABEN RECLAMAR LAS RESPONSABILIDADES POSTERIORES

(a 16 de noviembre de 2005, por la nueva redacción dada al Art. 262-5 L.S.A., por la D.F. 2ª de la Ley 19/2005 de 14/XI, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España), redacción a partir de la cual la responsabilidad solidaria de los administradores sociales que dicho precepto define solamente resulta exigible respecto “..de las obligaciones sociales posteriores) AL ACAECIMIENTO DE LA CAUSA LEGAL DE DISOLUCIÓN..”.

Por ello, es necesario ponderar si los presupuestos objetivos para el nacimiento de la responsabilidad “ex” Art. 262-5 L.S.A. se produjeron o no con anterioridad al 16 de noviembre de 2005, fecha en la que entró en vigor la mencionada Ley 19/2005 de 14/XI, teniendo en cuenta su falta de eficacia retroactiva.

 

Trataremos en otro apartado la RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR POR DAÑOS.