¿PUEDE EL JUEZ IMPONER UN TRATAMIENTO TERAPÉUTICO FAMILIAR EN CASO DE GRAVES DESAVENENCIAS ENTRE LOS PROGENITORES QUE REPERCUTAN EN LAS RELACIONES PATERNO/MATERNO-FILIALES?

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Según el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en su sentencia núm. 62/2016, al resolver sobre este punto, no cabe compeler, salvo supuestos excepcionales, a una persona a recibir, sin su consentimiento, tratamientos terapéuticos de carácter familiar, aunque si cabe incluirlo como una recomendación.

La ruptura matrimonial conlleva cambios en la vida familiar que dan lugar a conflictos antes inexistentes entre los progenitores y entre estos y los hijos comunes. Estos cambios exigen una adaptación y una colaboración entre los progenitores para que las nuevas situaciones afecten lo menos negativamente a la estabilidad emocional de los hijos. En no pocas ocasiones, la dinámica relacional entre los progenitores se mantiene enquistada, no mostrando disposición a ofrecer la colaboración que la nueva situación requiere, lo que provoca una constante intervención de los tribunales, una judicialización permanente de la situación. En estos casos, es muy frecuente que los tribunales impongan a los progenitores el sometimiento a una terapia familiar, pero, ¿es esta una medida judicial que se pueda adoptar en el seno de los procedimientos de separación, nulidad y divorcio?

 Diversas leyes, tanto sustantivas civiles (como de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia) como procesales, van otorgando a los jueces un amplio margen de actuación de oficio cuando se trata de tomar medidas para evitar perjuicios a los menores, o bien para conocer la situación familiar real, que les permitan tomar las decisiones más adecuadas, sobre la base del interés superior del menor que es lo que siempre debe prevalecer. En el marco europeo, la importancia de mantener relaciones de parentalidad positivas ha movido al Comité de ministros del Consejo de Europa a elaborar la Recomendación 19/2006, cuyo objetivo es que los Estados reconozcan la importancia de la responsabilidad parental y la necesidad de que los padres tengan suficientes apoyos para cumplir con sus responsabilidades en la educación de sus hijos. En el ámbito de estas recomendaciones y facultades que se les confieren a los jueces, se situaría la medida de acudir a terapia familiar para ayudar a reconducir la situación y a mejorar la comunicación entre los progenitores, que redundará en el bienestar de los menores. Según entiende el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la sentencia núm. 62/2016, los tribunales pueden exhortar a la realización de terapias familiares y también valorar la actitud de los progenitores que prescindan de sus recomendaciones, en función de la importancia o gravedad de los problemas existentes, para modificar o arbitrar medidas oportunas en relación con los hijos, sin embargo, estas terapias no pueden ser impuestas como obligación de hacer, sujeta a las prescripciones del art. 699 de la LEC 1/2000 (relativas al despacho de la ejecución).

 

CUSTODIA COMPARTIDA. PRESENTACIÓN DE UN PLAN AJUSTADO A LAS NECESIDADES Y DISPONIBILIDAD DE LAS PARTES IMPLICADAS.

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Comentamos la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2016 que confirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que deniega la custodia compartida instada por el progenitor paterno al no presentar éste un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas.

El conocido como Plan de Parentalidad en la normativa catalana o en otras normas forales o autonómicas como Pacto de relaciones familiares o Pacto de Convivencia Familiar o Plan de ejercicio de la patria potestad conjunta es un elemento imprescindible para el juzgador que, conforme a su contenido determinará qué sistema de guarda es el que mejor responde al interés de los hijos menores, fundamentalmente para asegurar su desarrollo integral.

El plan es un elemento necesario en los procesos de menores no solo en los supuestos de mutuo acuerdo como en los contenciosos, por cuanto permite: mayor conocimiento por parte de los padres de sus derechos y obligaciones como padres tras la ruptura, mayor reflexión sobre cuestiones importante, mayor información al Juez para adoptar las medidas personales, si no hay acuerdo y, menor probabilidad de que surjan conflictos en ejecución y mejor situación para que se resuelvan, si es que surgen.

La sentencia viene a reseñar la importancia del plan al establecer que, la obligación de los padres no es solo interesar el sistema de guarda compartida, sino también concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y las ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, con la precisión –STS 22 julio de 2011- de que “las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida”.

El supuesto contemplado es el de una menor que en el momento de separación de los padres era lactante, si bien cuando se resuelve el recurso ya había dejado de serlo y estaba escolarizada. La madre, de profesión maestra, se dedicó prácticamente en exclusiva al cuidado de la menor, solicitando una reducción de jornada laboral para tener más disponibilidad de tiempo para el cuidado y atención de la menor. En cuanto al progenitor paterno, bombero de profesión, trabaja por el sistema de turnos, realizando guardias de 24 horas, contando a posteriori con tres días de descanso. Vive a unos 36 Km del lugar donde vive y está escolarizada la menor y a 54 Km de su lugar de trabajo.
La Sentencia refiere la situación estable de la menor sin apreciar la conveniencia de acordar un régimen de custodia compartida interesada por el progenitor paterno articulado a través de semanas sucesivas durante el periodo escolar, pues se entiende que se colocaría a la menor en una situación de verdadera incertidumbre sobre su cuidado y escolarización, siendo que el “reproche” que se hace al progenitor paterno es no ofrecer un plan contradictorio que desarrolle los pormenores de en qué va a consistir la custodia compartida teniendo en cuenta las circunstancias  laborales y de distancia.

A VUELTAS CON LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA Y LA MALA RELACIÓN ENTRE LOS PROGENITORES

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En un post anterior  (09/04/2015) se hacía referencia a una Sentencia del Tribunal Supremo (16/02/2015) que revocaba la decisión de la Audiencia Provincial de Sevilla que denegaba la custodia compartida ante el “importante” nivel de conflictividad entre los progenitores, resolviendo el Alto tribunal que las discrepancias entre los progenitores no tienen entidad suficiente para descartar la referida guarda/custodia compartida.

En este post volvemos a tratar esta cuestión a la luz de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de mayo de 2015 en la que justifica la inconveniencia de una guarda y custodia compartida, precisamente, en la mala relación existente entre los progenitores.

Dice la Sentencia que “Por más que las malas relaciones entre los progenitores no puedan ser fundamento para excluir el ejercicio conjunto de las responsabilidades parentales, como ha tenido ocasión de establecer criterio el TSJ de Catalunya reiteradamente, por todas, en la sentencia TSJC núm. 13/12, de 6 de febrero;  no lo es menos que atendidas las particularidades del presente caso se advierte a través de la documentación obrante en autos, y del resto de prueba practicada en el acto de juicio, que la relación entre ambos progenitores no es especialmente buena, hasta el extremo de que ha existido una judicialización de la crisis matrimonial con denuncias mutuas, no siendo conveniente una guarda y custodia compartida”.

En este caso, se valora que el interés y el bienestar de los menores queda protegido atribuyendo la guarda a la progenitora materna, ya que la existencia de una dinámica familiar conflictiva  (judicialización de la crisis matrimonial con denuncias mutuas) desaconseja una guarda y custodia compartida.

SOBRE LA LIMITACIÓN TEMPORAL DEL USO DE LA VIVIENDA EN LAS CRISIS FAMILIARES

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Uno de los aspectos más conflictivos en las crisis familiares suele centrarse en quien se queda en el uso de la vivienda familiar, siendo pretensión del que no lo hace, que el uso atribuido al otro sea por tiempo limitado. El uso a los que realmente se atribuye es a los hijos, no propiamente al progenitor.

En el presente post traemos a colación una reciente Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2015, que reitera como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez.

En el caso que ahora se plantea, en la sentencia de Primera Instancia se atribuyó el uso de la vivienda familiar al hijo menor y la madre, en cuanto que custodia, sin límite temporal.  Recurrida la sentencia por el marido, la Audiencia Provincial revocó el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia relativa al uso de la vivienda estableciendo que  la atribución sería hasta la liquidación de la sociedad de gananciales con un límite máximo de 3 años.

El Ministerio Fiscal recurre en casación la sentencia de la Audiencia Provincial por vulneración de la jurisprudencia del tribunal supremo sobre la no limitación temporal del uso del domicilio cuya atribución regula el art. 96 del CC.

Dice el Tribunal Supremo que, el interés del menor es la suma de distintos factores que tiene que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros.

El artículo 96 del CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía se queden.  Esta es una regla taxativa, no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en el art. 96 del CC es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación; por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad de dicho bien.

Esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja y establece que solo hay dos factores que eliminan el rigor de la norma contenida en el art. 96 del CC, uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida  y otro,  que el hijo no precise de la vivienda por encontrase satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios

ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA. CONTRIBUCIÓN A LOS GASTOS

Cuando se atribuye el uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges en las crisis matrimoniales, si la sentencia no recoge un pronunciamiento claro y preciso sobre la contribución a los gastos,  suele originarse controversia para determinar que gastos corresponden al usuario y que gastos van asociados a la titularidad.

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Siguiendo el criterio que mayoritariamente aplican las Audiencias Provinciales, serian de cuenta del usuario los gastos siguientes:

  1. Las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios y ello por cuanto, las cuotas ordinarias de comunidad, tienen por objeto cubrir económicamente una serie de servicios, tales como los de portería, limpieza, luz, o en general, mantenimiento de zonas comunes que, tan solo benefician de modo directo y personal al que ostenta el derecho exclusivo y excluyente de uso.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en una sentencia de 25 de septiembre de 2014 en el que razona que si bien frente a terceros, esto es, la comunidad de propietarios, no se puede alterar el titular obligado al pago de los gastos a que se refiere el art. 9 de la LPH, en las relaciones internas entre los cónyuges, al igual que en las relaciones internas entre inquilino y propietario, puede la sentencia matrimonial en el primer caso, como en el contrato de inquilinato, en el segundo, alterar el responsable de su pago en las elaciones internas que surgen entre los titulares del uso y de la propiedad.

  1. Tasas de recogidas de residuos urbanos o de basuras, por las mismas consideraciones que se han referido respecto de la cuota ordinaria de comunidad.
  1. En lo que se refiere a suministros, gastos de consumos y otros de la vivienda familiar, han de correr por cuenta del usuario que con los mismos se beneficia.

Por el contrario, las derramas de la comunidad de propietarios y el IBI van asociados a la titularidad de la vivienda, por tanto, si es propiedad de ambos cónyuges, ambos deben sufragar los referidos gastos en % de su cuota de titularidad.

Y con relación a la hipoteca, deuda contraída para la adquisición del inmueble, debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario. Es decir, el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges, debe ser sufragada por ambos con independencia de a quién de ellos se le atribuya el uso.

¿SE PUEDE ANULAR UNA SENTENCIA DE DIVORCIO SI NO HA SIDO NOTIFICADA?

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No. El art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sostiene la producción de plenos efectos de la sentencia de primera instancia una vez extendida y firmada y depositada en la Secretaria para su notificación.

La cuestión se plantea a raíz de la petición efectuada por  la ex mujer a raíz del fallecimiento de su ex marido, cuatro días después de dictarse la Sentencia de Divorcio, y antes de que ésta fuera notificada.

La pretensión de la ex esposa parecía estar guidada en la conveniencia de convertirse en viuda y no en divorciada, lo que eventualmente le hubiera podido permitir cobrar la pensión en virtud de dicha condición de viuda, es decir, de haberse anulado el divorcio, la señora hubiera estado en situación de cobrar una pensión de viudedad, si bien el Tribunal Supremo rechaza la pretensión de la señora al referir que la acción de divorcio no se había extinguido con la muerte del esposo,  por cuanto la acción ya había producido sus efectos propios al haber recaído sentencia que así lo declaró.

El caso es el siguiente:

Demanda de divorcio interpuesta por el esposo, instando la resolución del matrimonio por divorcio y sin ninguna otra medida, dada la inexistencia de hijos comunes y la escasa duración del matrimonio (4 años). La esposa formula demanda reconvencional solicitando que se decretara el divorcio y una pensión compensatoria a su favor.  El Juzgado de Primera Instancia estima la demanda del esposo y desestima la reconvención declarando no haber lugar a la pensión compensatoria. Cuatro días después de dictarse la sentencia y sin haber sido notificada a las partes, fallece el esposo.

La esposa recurre en apelación la sentencia instando la declaración de nulidad de las actuaciones y el archivo del procedimiento de divorcio –en el trámite de notificación de sentencia- por fallecimiento de una de las partes. La Audiencia Provincial desestimó el recurso y la esposa interpone un recurso por infracción procesal  con la pretensión de que se declare la extinción del vínculo matrimonial por fallecimiento y no por divorcio.  Se desestima el recurso.

Refiere el Tribunal Supremo en Sentencia nº 203/2015, Sala 1ª, de lo Civil que,  el efecto jurídico de la sentencia se produce desde que se dicta, ya que desde ese momento resulta invariable (artículo 214 de la LEC)  y, una vez extendida y firmada, será publicada  y depositada en la Oficina Judicial, incluyéndose en el cobro de sentencias (art. 213), ordenándose por el Secretario Judicial su notificación y archivo, poniéndose en los autos certificación literal de las resoluciones de carácter definitivo (art. 212); todo lo cual se produce con independencia del trámite de notificación y del momento en que la misma se lleve a cabo.

RELACION ENTRE ABUELOS Y NIETOS EN LAS CRISIS FAMILIARES

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Con la llegada de la crisis económica, el papel de los abuelos en la familia se ha incrementado no sólo desde el punto de vista económico, sino también desde el punto de vista asistencial, ya que en muchos casos, los abuelos se han convertido en cuidadores secundarios de sus nietos, pero, ¿qué sucede con la comunicación/relación abuelos-nietos en situaciones de conflicto familiar?

Cuando no existe conflicto familiar o, aun existiendo, si éste no afecta al mantenimiento de las relaciones entre sus distintos miembros, la participación de los abuelos en la vida de sus nietos se canaliza a través de sus propios hijos, que son los que deciden en qué forma y con qué alcance los ascendientes participan en la dinámica familiar.

En casos de conflictiva ruptura de la convivencia entre los progenitores, fallecimiento de alguno de ellos o, por el incumplimiento tenaz de las obligaciones paterno-filiales, la intervención de los abuelos en la vida de sus nietos puede verse obstaculizada, teniendo en estos casos que acudirse a la vía judicial para regularizar el contacto, la comunicación con los nietos. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha manifestado a favor de estas relaciones abuelos-nietos,  en la que se pone de relieve la necesidad de que se produzca este tipo de contactos partiendo de la regla de que no es posible impedir el derecho de los nietos al contacto con sus abuelos, únicamente por falta de entendimiento de éstos con los progenitores.

Sin embargo hay situaciones de anormalidad que pueden operar como justa causa que releve de la posibilidad de establecimiento de esa relación entre abuelos-nietos y dado que la casuística en esta materia es muy variada, rige un criterio de evidente flexibilidad  en orden a que el Juez pueda emitir un juicio ponderado  y prudente, tomando como criterio rector, como guía,  para establecer o denegar las relaciones del nieto con sus abuelos, el “interés superior del menor”.

¿Qué situaciones pueden dar lugar a una anulación, suspensión,  modificación o denegación del régimen de visitas y comunicaciones de los abuelos con los nietos?.

  • Relaciones abuelos-nietos en los que exista un comportamiento gravoso para los menores, como podría ser la violencia u ofensas contra éstos.
  • Cuando se presencia en los abuelos una influencia sobre los nietos de animadversión hacia uno de los progenitores, y que por medio de manipulaciones permita posicionar a los nietos en una situación más favorable para su hijo y perjudicial para el otro progenitor.
  • Que la relación con los abuelos provoque que los niños revivan una situación dolorosa, que altere su estado emocional y requiera un seguimiento terapéutico para superar tal situación. Este tipo de situación dolorosa podría deberse a situaciones vividas de violencia doméstica o abusos del progenitor con los menores.

En conclusión, existe una presunción iuris tantum  del carácter beneficioso para el menor de las relaciones con los abuelos y  sólo cabrá impedirse esta relación si quienes se oponen a ella, normalmente los padres, demuestran que existe una justa causa para ello y dado que estamos ante un concepto jurídico indeterminado, ha de individualizarse cada caso.

Un caso reciente de denegación del establecimiento de un régimen de visitas entre abuela y nieta lo refleja la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2015, que a su vez ratificaba la decisión adoptada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, basando la denegación en distintas consideraciones efectuadas en el informe psicológico que resaltaba la escasa relación de la actora con su nieta en los primeros años de vida de ésta, inexistente por decisión voluntaria de la recurrente, y la escasa disposición para mantener la relación con su nieta de manera independiente al conflicto con sus padres.

COORDINADOR DE PARENTALIDAD.

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FIGURA NOVEDOSA EN ESPAÑA.

Las relaciones jurídicas que se ventilan en los procesos de familia llevan ínsitas una importante carga emocional que los operadores jurídicos no pueden obviar contemplando la resolución del conflicto exclusivamente desde un punto de vista jurídico, por ello, hay que propiciar la intervención en el proceso de profesionales no jurídicos, como evaluadores de la situación familiar y asesores del juzgado. Es en este contexto donde aparecen figuras como las del coordinador parental, ya conocida en otros ordenamientos desde hace tiempo y que en nuestro ordenamiento empieza a ser empleada.

Esta figura, poco conocida todavía en nuestro derecho, surge en Estados Unidos y Canadá en los años 90 para la normalización de las relaciones parentales después del conflicto matrimonial o de pareja, en contextos de grave conflictividad en la que se hallan implicados los hijos menores.  Parte, por tanto, de la base de que tras la ruptura matrimonial y las decisiones judiciales subsiguientes, surgen cambios en la organización de la vida familiar que exigen de una adaptación precisa y de una leal colaboración entre los progenitores para que las nuevas situaciones afecten lo menos negativamente posible a la estabilidad emocional de los hijos.

LOS CONYUGES NO SABEN SALIR SOLOS DEL PROBLEMA.

Los cónyuges no siempre se hallan en disposición de ofrecer esta colaboración,  lo que se traduce en muchos casos en situación conflictivas en el régimen de cumplimiento de las sentencias que exigen una continua intervención de los tribunales.  En estos ordenamientos el coordinador de parentalidad es un colaborador del juez en la implantación efectiva de las nuevas medidas con facultades de gestión del conflicto, de mediación, de reconducción de la familia hacia la normalización de la nueva situación en un clima pacífico que permita que en el menor tiempo posible la familia acepte las nuevas pautas y sea capaz de auto-gestionarlas. Se organiza su función bajos los principios de especialidad, neutralidad, eficacia y confidencialidad, salvo la información que debe facilitar al tribunal.

El coordinador de parentalidad surge por la necesidad de que el derecho de familia integre elementos de otras disciplinas,  por cuanto los conflictos que se plantean en esta rama del derecho transciende, como se ha referido,  de lo estrictamente jurídico y reclaman, cada vez más, la presencia de otros recursos como complemento necesario para la resolución del conflicto jurídico y familiar planteado.  Términos como terapia, coordinador de parentalidad, o apoyo psicológico forman parte del fallo de muchas sentencias, y por tanto, de obligado cumplimiento para las partes.

NOVEDOSA SENTENCIA EN CATALUÑA.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña,  reconoce esta figura en una reciente sentencia de febrero de 2015 donde indica que, a pesar de no estar contemplada ni regulada como tal en nuestro ordenamiento jurídico, colige que no nos es ajeno el problema que el coordinador de parentalidad intenta solucionar en el derecho comparado, esto es, la efectiva implantación de las medidas judiciales que afectan a las relaciones personales entre la familia conflictiva de la manera más consensuada y pacífica posible en evitación de todo riesgo emocional en los menores que pueda perjudicar su vida presente y condicionar el desarrollo futuro de su personalidad.  Con ello trata de evitar una intervención continua y forzada de los tribunales que no suelen ser capaces de solventar esta especial problemática con los medios de ejecución clásicos (apercibimientos, multas…).

LABOR DEL COORDINADOR.

Su labor se orienta a educar sobre temas de comunicación, gestión de conflictos, etapas evolutivas, impacto del divorcio y del conflicto parental en los hijos; recomendar como implementar algunos de los elementos del Plan de Parentalidad (cambios en los horarios parentales, planificación de vacaciones, logística en los intercambios entre una casa y otra….); proponer maneras de redistribuir el tiempo de estancia de los hijos con cada progenitor para reducir la conflictividad; Coordinar la actuación de los diversos profesionales y sistemas involucrados.

En definitiva, su función primordial es proteger y minimizar el conflicto familiar, el impacto de una separación/divorcio contenciosa/o en los hijos, colaborando con los miembros de la familia para transformar una relación deteriorada en otra de respeto que favorezca el bienestar de los hijos.  Es una figura de apoyo a la ejecución de la sentencia que acompañara y asistirá a los progenitores con el fin de ayudarlos a implementar su plan de parentalidad, resolver diferencias y orientarlos en relación con las necesidades de sus hijos.

Ahora bien, para que figuras como la del coordinador parental no vean diluido su contenido y puedan desarrollar la labor que tengan encomendada, que no se quede en una mera referencia, es necesario dotar  a las instituciones y a los distintos operadores jurídicos de los medios suficientes para que esta nueva realidad se traduzca en la verdadera presencia efectiva de recursos nuevos que sirvan de complemento e integración del derecho de familia.

DISCREPANCIAS ENTRE CÓNYUGES ¿IMPEDIMENTO PARA ACOGER LA CUSTODIA COMPARTIDA?.

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Las meras discrepancias entre los progenitores no tienen entidad suficiente para descartar la custodia/guarda compartida y así lo constata el Tribunal Supremo en una  reciente sentencia (16 de febrero de 2015) que revoca la decisión de la Audiencia  Provincial de Sevilla de otorgar la custodia a la progenitora materna ante el “importante” nivel de conflictividad con el progenitor paterno.

La Audiencia Provincial de Sevilla estimó el importante nivel de conflictividad en la existencia de una condena a la esposa por coacciones al haber cambiado la cerradura de la vivienda familiar, y en las discrepancias por el colegio del menor, sin embargo, el Tribunal Supremo, casa la sentencia de la Audiencia al entender que la adopción del sistema de custodia compartida no exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del mejor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los padres.

En la citada sentencia, la sala de lo civil del Tribunal Supremo reitera que las sentencias recaídas en procesos en que se discute la guarda y custodia compartida han de valorar correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda, es decir, con esta línea jurisprudencial el Alto Tribunal reacciona frente a las sentencias de instancia que no tienen en cuenta más que de forma retórica, aparente, el interés del menor; y concluye que esa invocación superficial no es suficiente para justificar la negativa al establecimiento de la guarda y custodia compartida pedida únicamente por uno de los progenitores.

PRUEBA DE LOS INGRESOS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE FAMILIA

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LA PRUEBA 

El caballo de batalla en los procedimientos de familia  suele ser las diferencias en torno a la cuantía de las pensiones, bien sea la de alimentos o la prestación compensatoria y compensación económica. La cuestión económica condiciona la resolución de la controversia en un porcentaje muy elevado.

CRITERIOS DE CALCULO

No existen unos criterios de cálculo de las pensiones, lo que provoca inseguridad ya que se dan respuestas judiciales diferentes para casos idénticos. El Consejo general del poder Judicial ofrece unos criterios de cálculo orientadores a través de unas tablas, lo que constituye un intento loable de objetivizar el cálculo.

El criterio a la hora de fijar la cuantía de la pensión es de la proporcionalidad, por ello, es fundamental la prueba de los ingresos de los cónyuges o miembros de la pareja.

A este efecto, se referirán brevemente unas notas sobre la normativa de la prueba en el procedimiento de familia y, por otro lado, unas consideraciones sobre medios probatorios específicos, refiriendo también la dificultad probatoria que se crea cuando la obtención de ingresos de la persona física es a través de una sociedad mercantil.

Respecto de la prueba destacar:

  1. No existen criterios legales ni reglas especificas en materia de familia para la prueba de ingresos de los progenitores, rigen las normas generales de la prueba
  2. Si rige alguna especialidad como que el juez aporte pruebas de oficio y la posibilidad de introducir hechos nuevos (no documentos), en cualquier momento incluso después de celebrada la vista. Hablamos de hechos que tengan incidencia en el cálculo de la pensión, como despido, ERE, recibir una indemnización, etc… Art. 752 de la LEC. La introducción de hechos nuevos puede plantear problemas si estos se alegan en fase de apelación, ya que no hay un criterio unánime y hay Audiencias que los tienen en cuenta  para resolver el recurso y otras no, es decir, no los admite y dirige al procedimiento de modificación de medidas.
  3. Carga de la prueba para cada parte: especial aplicación del principio de disponibilidad y facilidad probatoria para la carga de la prueba de ingresos propios (art. 217 LEC). Ello a veces supone una inversión de la carga de la prueba.
  1. Prueba anticipada. Como regla general solo procede en los casos previstos en el art. 293 de la LEc, no está pensada para facilitar el interrogatorio. Ha de proponerse en la vista y si se admite y no se puede practicar en el acto, de conformidad con el art. 770.4 de la LEC se puede practicar en los 30 días siguientes. Un claro ejemplo es la solicitud de oficios o la solicitud de colaboración del Juzgado para la averiguación patrimonial a través del Punto Neutro Judicial.
  2. Prueba pericial: necesidad en reclamación de compensación económica para la valoración de bienes y patrimonio de los cónyuges.También destacar la utilidad del informe del detective privado en temas de economía sumergida y para acreditar la convivencia cuando se solicita la extinción de la pensión compensatoria.

    MEDIOS PROBATORIOS ESPECÍFICOS

  1. Ingresos procedentes del trabajo: la hoja de salario.

-Pagas extra: verificar si están prorrateadas en el salario mensual o  no. Si no lo están deben computarse para la determinación de los ingresos, multiplicando el importe líquido que figura en la hoja de salario por el número de pagas que reciba (12, 15…).

-Retribuciones en especie: se computan como salario y tributan por IRPF.

-Retribución variable, por objetivos o “bonus”. Se percibe al final del año y no se conoce en el momento de dictar sentencia. Como hay que tener en cuenta estas retribuciones variables a la hora de computar la cuantía de la pensión, se estima en función del variable que se ha percibido en los últimos años.

Necesidad de complementar las hojas de salario con la renta del ejercicio anterior cuando han pasado pocos meses del año en curso.

  1. Ingresos procedentes del trabajo: la declaración de IRPF. Rendimientos del trabajo.

-Rendimiento neto: se entiende por tal el rendimiento neto (casilla 15 declaración). Diferencia con el rendimiento neto reducido (casilla 21).

-Cálculo de los ingresos para el computo de las pensiones: Rendimiento neto (casilla 15) –cuota del impuesto (casilla 741).

  1. Ingresos por rendimientos de actividades económicas: empresario individual y autónomos

-Estimación directa: rendimiento neto (casilla 131 de la declaración)

-Estimación objetiva: la problemática de los módulos. La declaración de IRPF como medio de prueba.

Las declaraciones de IVA

-Utilidad cuando no se dispone de la declaración de IRPF

_La declaración e IVA computa ingresos brutos no netos

-No toda la facturación lleva IVA: como médicos y profesionales del sector sanidad.

Los pagos fraccionados de IRPF

-Fiabilidad es un ingreso a cuenta del IRPF y puede no reflejar los ingresos totales del trimestre.

Certificado de retenciones

  1. Los ingresos por rendimientos de capital mobiliario o inmobiliario.

Se computan para el cálculo de la pensión los rendimientos como ingresos, pero también el patrimonio mobiliario o inmobiliario que genera los ingresos.

-la declaración de patrimonio.

Obtención de ingresos por la persona física a través de una sociedad mercantil.

Las sociedades son un instrumento para facturar. Fiscalmente es rentable tener una sociedad para facturar.

Los indicios que demuestran la identificación de la persona física con la sociedad son claros si se trata de sociedades unipersonales, tenencia mayoritaria de acciones o participaciones que permite el control de la sociedad, testaferros u “hombres de paja”, cargo de administración: administrador único. En muchos casos juega la picaresca y la persona como administrador se fija un salario muy bajo, siendo este uno de los supuestos donde se invertiría la carga de la prueba, teniendo éste que demostrar que el salario que se ha impuesto es  realmente coincidente con el que realmente percibe.