Novedades del Derecho de Separación de Socios por incumplimiento del Reparto obligatorio de dividendos

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La distribución de dividendos es un derecho de los socios, y para protegerlo en 2011 se reformó la Ley de Sociedades del Capital, introduciendo el artículo 348 bis, que otorgaba a los socios el derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos, es decir, la facultad de recibir el valor de su parte de la sociedad en caso de que no se repartieran estos beneficios.

Este derecho sirve para proteger al socio minoritario de un posible abuso de la mayoría, consistente en que éstos bloquearan el reparto de dividendos.

Una vez creado este derecho se observó que era una fuente de conflictos, puesto que la obligación de tener que pagar a los socios el valor de su participación en la sociedad puede dejar sin liquidez a la sociedad y que se tenga que declarar en concurso de acreedores. Tanta conflictividad ha causado este artículo que se suspendió su aplicación entre el 24 de junio de 2012 y el 31 de diciembre de 2016, ya que lo que se suponía una medida para controlar el abuso de la mayoría, se estaba convirtiendo en un abuso de los socios minoritarios sobre la mayoría de la sociedad.

El 28 de diciembre del pasado 2018 se publicó la Ley 11/2018 que vuelve a modificar este derecho, añadiendo más requisitos para poder ejercer el derecho de separación, entre otras novedades.

Las principales novedades son:

  • La posibilidad de excluir o modificar la causa de separación por estatutos.
  • Que el socio que inste la separación debe hacer constar su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos en caso de que la junta general no acuerde su distribución.
  • Requisito de que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores.
  • El porcentaje de división de dividendos mínimo se rebaja, de un tercio a un 25%.
  • Se excluye la posibilidad de separación si en los últimos cinco años se han distribuido un 25% de los beneficios legalmente distribuibles durante ese periodo.
  • Se amplía el derecho de separación también para un socio minoritario de la sociedad dominante de un grupo de sociedades.
  • Se amplían los supuestos de excepción en la aplicación de este derecho.

Sobre estas novedades hay que matizar dos supuestos:

  • En el caso de excluir o modificar por estatutos la causa de separación, será necesario el consentimiento de todos los socios. No será así si se reconoce el derecho de separación para quien no haya votado a favor del acuerdo.
  • En el caso de las excepciones, además de las sociedades cotizadas, se incluye las sociedades en concurso o en negociación previa al concurso, y las Sociedades Anónimas Deportivas.

GARANTÍAS PARA EL COMPRADOR DE OBRA SOBRE PLANO

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La Ley de Ordenación de la Edificación establece garantías para el comprador, tanto de obra nueva como de rehabilitación integral, incluye también las de intervención total en edificaciones catalogadas con protección ambiental o histórico-artístico. (Ley 38/1999, de 5/XI)

A raíz de los abusos cometidos por los promotores, la Ley establece garantías para que la obra se acabe como está prevista, y sin defectos constructivos, veamos:

1.  Garantías por las cantidades pagadas a cuenta del precio antes o durante la construcción:

Para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda, el adquirente tendrá derecho al reembolso de las cantidades anticipadas, incluidos los impuestos aplicables, incrementadas en el interés legal del dinero, lo que debe ser garantizado con:

a. Contrato de seguro, donde el asegurado debe ser el adquirente, para que el comprador pueda recibir la cantidad directamente de la aseguradora.

b. O, aval. (con vigencia de dos años desde la última fecha de cumplimiento prevista)

2.  Garantías por daños materiales ocasionados por vicios y defectos de la construcción:

Plazos de responsabilidad de los que formen parte del proceso de edificación:

a. 10 años. Por daños materiales causados por vicios o defectos que afecten a la cimentación, soportes, vigas, forjados, muros de carga u otros elementos estructurales.

b. 3 años, de los daños materiales caudados por vicios o defectos de los elementos constructivos o instalaciones por incumplimiento de los requisitos de habitabilidad

c. 1 año, sólo el constructor, sobre los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras.

Estas responsabilidades de daños por defectos, estarán garantizadas mediante seguro que durará el mismo tiempo que la obligación asegurada.

Sólo en el caso de la responsabilidad del constructor de 1 año, podrá substituirse el seguro por la retención por el promotor de un 5% del importe de la ejecución material de la obra.

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¿QUÉ HACER SI NOS ENCONTRAMOS “OKUPAS” EN NUESTRA CASA?

Imagínese que vuelve de sus vacaciones de verano o de fin de semana y al llegar a su casa, incluso a su segunda residencia, se encuentra con unos “okupas” que están viviendo en su casa. Parece improbable pero sucede muy a menudo. Gracias a la Ley conocida como de desalojo exprés, en SALIP ABOGADOS nos podemos encargar de acelerar el desalojo de sus okupas. Podemos a través del Juzgado requerir a los “okupas” en un plazo de 5 días, en los que no podrán justificar una legítima posesión de la vivienda. Con ello obtendremos una resolución del Juez declarando el desalojo sin necesidad de esperar ni atender a los recursos.

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LA MATERNIDAD YA NO PAGA IMPUESTO DE LA RENTA

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DURO GOLPE A LA AGENCIA TRIBUTARIA.

SENTENCIA JUDICIAL. POR FIN LA PRESTACIÓN DE MATERNIDAD ESTA EXENTA DE TRIBUTACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA

La prestación por maternidad (o paternidad) es un subsidio que corresponde a todos los trabajadores que disfruten de una baja laboral por motivo del nacimiento, adopción o acogida de un hijo.

A efectos de tributación, y según el criterio seguido por la Agencia Tributaria, la prestación por maternidad  tributa por IRPF, y, el Tribunal Económico Administrativo, frente a las reclamaciones de devolución de la prestación de maternidad pagada por IRPF, ampara la interpretación de la Agencia Tributaria.  Una contribuyente de Madrid dio un paso más, y recurrió a una instancia superior, al Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) que le da la razón, declarando la prestación por maternidad exenta de IRPF.

La sentencia, que se conoce ahora pero dictada en el mes de julio, el TSJM anula la resolución del Tribunal Económico Administrativo de Madrid (TEAR)  y ordena a la Agencia Tributaria a la devolución de lo tributado por un ingreso de prestación por maternidad.

La diferencia de criterio proviene de la interpretación de dos párrafos del art. 7, letra h,  de la Ley de IRPF. El precepto detalla  todas las rentas que están exentas de tributar. Incluye, como exentas, en el párrafo tercero “las prestaciones públicas por nacimiento, parto, adopción múltiple, adopción, hijos a cargo y orfandad”, añadiendo en el párrafo siguiente (4º)  “También están exentas las prestaciones públicas por maternidad percibidas de las Comunidades Autónomas o Entidades Locales”.

La Agencia Tributaria  interpreta que este último párrafo (4º) determina una clara diferenciación, en el sentido de que solo declara exentas las prestaciones por maternidad autonómicas y locales, así,  las rentas que el INSS paga a padres y madres tras un nacimiento no se benefician de la exención.

La interpretación que tomó el TEAR es que la prestación por maternidad (o paternidad) es una sustitución del salario y por tanto, no sujeta a exención, es decir, las rentas procedentes de estas prestaciones están sujetas a IRPF como “rendimiento del trabajo” y, por lo tanto, no debían quedar exentas.

La interpretación del TSJM es que la prestación por maternidad tiene que estar forzosamente incluida en el art. 7 de la ley del IRPF que reconoce el beneficio tributario con carácter general y amplía el beneficio fiscal a las prestaciones que tengan procedencia de otros entes públicos, ya sean locales o autonómicos. Dice la sentencia del TSJM que “No parece pretender (la ley) que el alcance se limite a las prestaciones concedidas por las comunidades o entidades locales, sino que trata de establecer la exención de todas las prestaciones por maternidad, sin distinción del órgano público del que se perciban”.

La sentencia del TSJM es firme, no cabe interponer recurso, por tanto, no puede llegar al Tribunal Supremo, con lo que no crea jurisprudencia, si bien, ha creado un criterio judicial que podrían seguir otros tribunales ante reclamaciones de particulares.

 

¿PUEDE EL JUEZ IMPONER UN TRATAMIENTO TERAPÉUTICO FAMILIAR EN CASO DE GRAVES DESAVENENCIAS ENTRE LOS PROGENITORES QUE REPERCUTAN EN LAS RELACIONES PATERNO/MATERNO-FILIALES?

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Según el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en su sentencia núm. 62/2016, al resolver sobre este punto, no cabe compeler, salvo supuestos excepcionales, a una persona a recibir, sin su consentimiento, tratamientos terapéuticos de carácter familiar, aunque si cabe incluirlo como una recomendación.

La ruptura matrimonial conlleva cambios en la vida familiar que dan lugar a conflictos antes inexistentes entre los progenitores y entre estos y los hijos comunes. Estos cambios exigen una adaptación y una colaboración entre los progenitores para que las nuevas situaciones afecten lo menos negativamente a la estabilidad emocional de los hijos. En no pocas ocasiones, la dinámica relacional entre los progenitores se mantiene enquistada, no mostrando disposición a ofrecer la colaboración que la nueva situación requiere, lo que provoca una constante intervención de los tribunales, una judicialización permanente de la situación. En estos casos, es muy frecuente que los tribunales impongan a los progenitores el sometimiento a una terapia familiar, pero, ¿es esta una medida judicial que se pueda adoptar en el seno de los procedimientos de separación, nulidad y divorcio?

 Diversas leyes, tanto sustantivas civiles (como de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia) como procesales, van otorgando a los jueces un amplio margen de actuación de oficio cuando se trata de tomar medidas para evitar perjuicios a los menores, o bien para conocer la situación familiar real, que les permitan tomar las decisiones más adecuadas, sobre la base del interés superior del menor que es lo que siempre debe prevalecer. En el marco europeo, la importancia de mantener relaciones de parentalidad positivas ha movido al Comité de ministros del Consejo de Europa a elaborar la Recomendación 19/2006, cuyo objetivo es que los Estados reconozcan la importancia de la responsabilidad parental y la necesidad de que los padres tengan suficientes apoyos para cumplir con sus responsabilidades en la educación de sus hijos. En el ámbito de estas recomendaciones y facultades que se les confieren a los jueces, se situaría la medida de acudir a terapia familiar para ayudar a reconducir la situación y a mejorar la comunicación entre los progenitores, que redundará en el bienestar de los menores. Según entiende el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la sentencia núm. 62/2016, los tribunales pueden exhortar a la realización de terapias familiares y también valorar la actitud de los progenitores que prescindan de sus recomendaciones, en función de la importancia o gravedad de los problemas existentes, para modificar o arbitrar medidas oportunas en relación con los hijos, sin embargo, estas terapias no pueden ser impuestas como obligación de hacer, sujeta a las prescripciones del art. 699 de la LEC 1/2000 (relativas al despacho de la ejecución).

 

CUSTODIA COMPARTIDA. PRESENTACIÓN DE UN PLAN AJUSTADO A LAS NECESIDADES Y DISPONIBILIDAD DE LAS PARTES IMPLICADAS.

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Comentamos la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2016 que confirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que deniega la custodia compartida instada por el progenitor paterno al no presentar éste un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas.

El conocido como Plan de Parentalidad en la normativa catalana o en otras normas forales o autonómicas como Pacto de relaciones familiares o Pacto de Convivencia Familiar o Plan de ejercicio de la patria potestad conjunta es un elemento imprescindible para el juzgador que, conforme a su contenido determinará qué sistema de guarda es el que mejor responde al interés de los hijos menores, fundamentalmente para asegurar su desarrollo integral.

El plan es un elemento necesario en los procesos de menores no solo en los supuestos de mutuo acuerdo como en los contenciosos, por cuanto permite: mayor conocimiento por parte de los padres de sus derechos y obligaciones como padres tras la ruptura, mayor reflexión sobre cuestiones importante, mayor información al Juez para adoptar las medidas personales, si no hay acuerdo y, menor probabilidad de que surjan conflictos en ejecución y mejor situación para que se resuelvan, si es que surgen.

La sentencia viene a reseñar la importancia del plan al establecer que, la obligación de los padres no es solo interesar el sistema de guarda compartida, sino también concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y las ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, con la precisión –STS 22 julio de 2011- de que “las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida”.

El supuesto contemplado es el de una menor que en el momento de separación de los padres era lactante, si bien cuando se resuelve el recurso ya había dejado de serlo y estaba escolarizada. La madre, de profesión maestra, se dedicó prácticamente en exclusiva al cuidado de la menor, solicitando una reducción de jornada laboral para tener más disponibilidad de tiempo para el cuidado y atención de la menor. En cuanto al progenitor paterno, bombero de profesión, trabaja por el sistema de turnos, realizando guardias de 24 horas, contando a posteriori con tres días de descanso. Vive a unos 36 Km del lugar donde vive y está escolarizada la menor y a 54 Km de su lugar de trabajo.
La Sentencia refiere la situación estable de la menor sin apreciar la conveniencia de acordar un régimen de custodia compartida interesada por el progenitor paterno articulado a través de semanas sucesivas durante el periodo escolar, pues se entiende que se colocaría a la menor en una situación de verdadera incertidumbre sobre su cuidado y escolarización, siendo que el “reproche” que se hace al progenitor paterno es no ofrecer un plan contradictorio que desarrolle los pormenores de en qué va a consistir la custodia compartida teniendo en cuenta las circunstancias  laborales y de distancia.

LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EN LA DIRECTIVA MIFID II

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La Directiva de los mercados de instrumentos financieros (MiFID) es la directiva europea que armoniza la regulación sobre los instrumentos financieros y los mercados de valores donde estos se negocian, así como su organización, la relación con los clientes, la protección del inversor, del que tanto se ha abusado y la prestación de servicios de inversión.

Recientemente se ha aprobado la Directiva 2016/1034 por la que se modifica la Directiva 2014/65/UE, más conocida como MIFID II. Dicha Directiva tiene el objetivo de otorgar una mayor protección de los inversores en los mercados reforzando los mecanismos de transparencia, información y seguridad.

Las principales novedades que más impacto tienen en la protección del inversor son:

  1. EL PROCESO DE APROBACIÓN DE INSTRUMENTOS FINANCIEROS

Cada uno de los nuevos instrumentos financieros que se creen para su comercialización necesitará pasar por un proceso de aprobación especial previo.

Mediante este proceso, las empresas de servicios de inversión tendrán que identificar los clientes potenciales a los que quiere dirigir este instrumento. La Directiva exige que el perfil de estos clientes sea acorde con el riesgo del instrumento en el mercado al que va dirigido. Por lo tanto, la estrategia de comercialización tiene que estar muy definida y cumplir con los requisitos de adecuación. Así pues, no se permite dirigir dicho producto fuera de la esfera restringida del perfil de clientes potenciales. Como garantía de cumplimiento, se prevé la realización de controles periódicos de supervisión de su adecuación en el mercado.

A nivel informativo, se exige que se entregue toda la información sobre el instrumento en concreto y su proceso de aprobación a las entidades que pretendan comercializarlo, las cuales tienen que poseer obligatoriamente mecanismos para comprender las características del producto y del mercado destinatario, que no podrán vender o recomendar si no las entienden.

  1. MEDIDAS DE PROTECCIÓN: EL ASESORAMIENTO DE INVERSIONES Y ASESORAMIENTO INDEPENDIENTE

Antes no existían grandes diferencias a la hora de informar al inversor, fuese profesional o minorista (artículo 78 bis de la Ley de Mercado de Valores). No obstante, la MiFID II, que entrará en vigor en enero de 2018, añade algunas novedades en el asesoramiento de inversiones que garantiza la protección del inversor en el mercado:

  1. Regula específicamente qué información se debe proporcionar al cliente antes de la prestación del servicio de asesoramiento de inversiones. Concretamente deberá informarse al cliente de:
    1. Si el asesoramiento es independiente o no.
    2. Si el asesoramiento está basado en un análisis amplio o restringido de instrumentos financieros y si se limita a instrumentos emitidos o facilitados por la entidad, por entidades con vínculos estrechos o por entidades con cualquier otro tipo de relación jurídica o económica.
    3. Si se va a realizar un seguimiento de la idoneidad del producto.
    4. Cómo se ajusta la recomendación realizada a las preferencias, objetivos y demás características del cliente.
  2. Se distingue entre el asesoramiento independiente y el no independiente y limita los incentivos que puede cobrar la entidad en el segundo caso. Es decir, las entidades tendrán que informar con detalle de cuánto paga a cada persona que interviene en este negocio y que el inversor no ve, ya que normalmente sólo conoce a su asesor.

En segundo lugar, hasta ahora los asesores y comercializadores se beneficiaban con un porcentaje de la comisión pagada por el cliente, más conocidos como retrocesiones. Sin embargo, con la MiFID II las independientes no podrán cobrar estas, por lo que tendrán que apostar por un nuevo modelo consistente en cobrar directamente al inversor una factura por asesoramiento.

Por otro lado, si el asesoramiento lo presta una entidad independiente, como por ejemplo las EAFIS, se exigirá que quien proporcione información sobre un instrumento financiero tenga los conocimientos y competencias suficientes para ello, y que no se limiten a ofrecer productos emitidos por la propia entidad.

La Comisión Europea ha retrasado un año la entrada en vigor de la Directiva MiFID II, de modo que la nueva normativa empezaría a aplicarse el 3 de enero de 2018, en lugar del 3 de enero de 2017 previsto inicialmente. La Comisión justifica la decisión por la imposibilidad de los reguladores y las empresas de cumplir a tiempo con los requisitos técnicos exigidos por la normativa.

Esta directiva hace referencia a tantos productos y prácticas que su impacto va a ser considerable. Las reticencias del sector financiero europeo son considerables, y en España la transposición de la MiFID II supondrá especialmente una revolución en el sistema de comercialización de fondos de inversión, controlado mayoritariamente por los bancos.

EL CONTROL DE TRANSPARENCIA DE LA CLÁUSULA SUELO Y SUS EFECTOS RESTITUTORIOS

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En el ámbito de los contratos podemos diferenciar entre:

  1. El contrato por negociación, en el que se presume un contrato entre partes iguales, por lo que se basa en el consentimiento ( Art. 1255 CC).
  2. La contratación en masa, en la que son aplicables condiciones generales de contratación (CGC), por lo que hay una relación desigual entre las partes, más conocidas como predisponente (profesional, que es quien predispone la operación) y adherente (normalmente un consumidor, aunque también puede ser un empresario).

El principio de la buena fe, que funciona como principio informador, resulta esencial para intentar equilibrar las obligaciones de las partes (art. 1259 CC). Es por ello que impone dos obligaciones al profesional:

  1. Garantizar el equilibrio en la contratación mediante un  control de contenido, de modo que si hay desequilibrio, la cláusula es nula.
  2. Garantizar un control de comprensión. Aquí es donde juega el control de transparencia, que funciona como un control de legalidad, de eficacia. La cláusula tiene que ser clara y comprensible. Si no se cumple, ésta es nula e ineficaz.

El control de transparencia puede tener dos fundamentos diferentes:

  1. Puede considerarse que forma parte de un control de incorporación, el cual exige cláusulas claras y comprensibles (Art. 5 y 7 LCGC),
  2. o puede considerarse una vertiente más del control de abusividad (transparencia más perjuicio para el cliente).

Si se llega a la conclusión de que una cláusula no es transparente, dicha cláusula no será eficaz. En principio, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación reserva el control de contenido a los consumidores, mientras que no está tan claro que el control de transparencia se reserve solo a éstos, como sucede con las cláusulas suelo.

¿QUÉ SUCEDE SI EL ADHERENTE NO ES UN CONSUMIDOR?

El control de transparencia tiene el objetivo de garantizar que el contrato sea claro, comprensible y transparente. En principio, este control no estaría reservado únicamente a los consumidores. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, sentencia núm. 367/2016, limita la extensión del control de transparencia, lo que supone un varapalo para autónomos y pymes, que normalmente no tienen un asesoramiento financiero de alto nivel. La cuestión jurídica que se plantea en el recurso de casación es si las condiciones generales incluidas en los contratos con adherentes no consumidores pueden someterse  a un segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

El control de transparencia, además de exigir que las cláusulas sean claras y comprensibles, no permite que éstas alteren el objeto del contrato o el equilibrio económico sobre el precio y la prestación. Por lo tanto, este segundo control de transparencia obliga a que el adherente conozca las consecuencias jurídicas y económicas del contrato.

La Sentencia del TS concluye que ese control de transparencia sólo es aplicable a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores. Se conecta la transparencia con el juicio de abusividad porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor. Esta aproximación entre transparencia y abusividad impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en los que el adherente no es un consumidor.

EL CONTROL DE TRANSPARENCIA Y LA RETROACTIVIDAD EN EL TRIBUNAL DE JUSTICIA EUROPEO

Tras numerosas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene pendiente pronunciarse respecto a ciertas cuestiones prejudiciales planteadas en relación con las cláusulas suelo.

El Tribunal Supremo estimó que las cláusulas suelo eran comprensibles gramaticalmente y que, por lo tanto, superaban el control de transparencia formal. Sin embargo, dijo que no cumplían el requisito de transparencia material porque los profesionales no habían explicado suficientemente bien su significado real ni sus consecuencias económicas. Las Conclusiones del Abogado General, presentadas el 13 de julio de 2016, consideran que este razonamiento del Tribunal Supremo cumple con las disposiciones de la Directiva 93/13 y que no supera el nivel de protección ofrecido por ésta.

En principio, la nulidad de las cláusulas tiene como consecuencia la restitución de las cantidades abonadas, pero el Tribunal Supremo decidió limitar estos efectos temporalmente, de modo que solo se produjeran a partir de la fecha de publicación de la primera sentencia dictada en este sentido (9 de mayo de 2013). Ante esta controvertida decisión, se planteó la duda de si se pueden limitar los efectos restitutorios o si ello sería contrario a la Directiva antes mencionada.  Finalmente, en sus Conclusiones el abogado general considera que:

  1. La situación solo está regulada por el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros de acuerdo con el principio de autonomía procesal. El Derecho de la Unión Europea no tiene normas que regulen las sanciones por la abusividad de una cláusula, ni tampoco normas sobre la limitación de los efectos. 
  2. La nulidad de las cláusulas abusivas no es la única solución jurídica a este problema.
  3. El equilibro entre el consumidor y el profesional no obliga necesariamente a restituir todas las cantidades abonadas en virtud de una cláusula suelo. La protección del consumidor no es absoluta y el equilibrio no implica favorecer al consumidor solo porque se le considere la parte débil.

Por lo tanto, el Abogado General llega a la conclusión de que la retroactividad de los efectos restitutorios sí se puede limitar en el tiempo. Ahora bien, esta limitación tiene que ser absolutamente excepcional y no puede perjudicar los objetivos y derechos reconocidos por la Directiva. 

Teniendo en cuenta la relevancia del asunto de las cláusulas suelo en España, todo indica que la próxima Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo probablemente se pronuncie en la misma línea que el Abogado General.

 

EL EMPRENDEDOR Y EL INVERSOR

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La relación entre los emprendedores, y start-ups, o empresas en funcionamiento que desean ampliar sus inversiones y los diferentes tipos de inversores son más complejas que las habituales relaciones contractuales. 

La gracia de estas relaciones consiste en encontrar un buen encaje contractual ya en la fase inicial, que permita aunar voluntades para establecer una relación sólida y transparente entre el emprendedor, que es el creador de un plan de negocio, y los inversores, bancos e instituciones que aportan capital. Un buen asesoramiento ayudará a conseguir los objetivos perseguidos, y evitar frustraciones y en mucho casos litigios que duran años.

Ello requiere que los pactos sean más sofisticados y menos estandarizados. En éstos casos son muy comunes los pactos de socios, los contratos de inversión, los contratos de toma de participación y los estatutos sociales con cláusulas especiales, entre otros.

El inversor es aquella empresa privada que inyecta capital, o bien “business angel” que ayuda a levantar (aportar) capital para inyectar en la empresa del emprendedor, de la que en la mayoría de los casos será socio, además de aportar otra serie de ayudas a la buena marcha del proyecto, como su experiencia, visión del negocio, know how, etc. En muchos casos el inversor asume que el riesgo de su inversión únicamente estará garantizado por la evolución del negocio.

Los inversores regulan la relación contractual con el emprendedor de modo que les permita tener el control absoluto del proyecto. Algunas de las cláusulas más relevantes son las siguientes:

1. RETRIBUCIÓN U HONORARIOS DEL INVERSOR: En dicha cláusula normalmente se establece una parte fija, y otra variable según el éxito de la operación (“success fee”), con el objetivo de que el inversor se asegure beneficios, por ésta vía o por el valor de su cuota en la sociedad

2. DEDICACIÓN EXCLUSIVA: La cláusula de exclusividad, permanencia y no competencia, liga al emprendedor y le impide cualquier actuación fuera del ámbito del proyecto, y además le  prohíbe cualquier actuación que pueda resultar una distracción del mismo.

3. SUPERVISIÓN: El inversor estará interesado en establecer un seguimiento de la empresa a realizar por alguien a tal efecto, que puede ser una auditoría o verificación contable acompañada de otra de seguimiento de los hitos que debe ir alcanzando el proyecto.

4. TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIONES: Entre otros, el inversor estará interesado en establecer condiciones como el acompañamiento y el arrastre en la venta para controlar al emprendedor.

5. INCUMPLIMIENTO: Interesa prever los casos en los que se podrá considerar que el emprendedor ha incumplido las obligaciones contractuales y que dan lugar a una indemnización. Por ejemplo, el incumplimiento del pacto de exclusividad por considerarse un daño irreparable.

6. MANIFESTACIONES Y GARANTÍAS: Las partes incluyen  una lista de manifestaciones para dar una imagen de la situación actual de la empresa, entre otros, y garantizar su veracidad. Si posteriormente el inversor comprueba su inexactitud, puede dar lugar a responsabilidad civil por incumplimiento.

7. CONDICIONES SUSPENSIVAS: El inversor puede estar interesado en establecer ciertas condiciones suspensivas cuyo cumplimiento supedite la validez y ejecución del contrato. Entre otros, para garantizar la veracidad de las manifestaciones del emprendedor, puede condicionar la ejecución del contrato al resultado de la Due Diligence correspondiente.

8. CONFIDENCIALIDAD: prohíbe al emprendedor revelar información.

Para más información, véase en nuestra página web http://www.salip-abogados.com el documento “El emprendedor y el inversor”.

En Barcelona a 12/07/2016

LOS 4 DELITOS SOCIETARIOS

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LOS 4 DELITOS SOCIETARIOS

Son los de toda la vida, y consisten en falsear documentos, imponer acuerdos lesivos a los otros socios, e impedirles que ejerciten sus derechos, muchas veces para escapar al control que pueda descubrir el delito. También veremos como cambia la administración desleal y las apropiaciones con la reforma del año 2015. (1.)

1º.: FALSEAMIENTO DE CUENTAS Y DOCUMENTOS  

Los Administradores, de hecho o de derecho, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, o a alguno de sus socios, o a un tercero.

Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior. (2.) Art. 290.

2º.: IMPOSICIÓN DE ACUERDOS

Los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la junta de accionistas o el órgano de administración, …, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma.   Art.291.

Los que impusieren o se aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio, o procedimiento semejante y sin perjuicio de castigar el hecho de como corresponde si constituyese otro delito. (3.) Art. 292.

3º.: DERECHOS DE INFORMACIÓN Y PARTICIPACIÓN

Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal, negaren o impidieren un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o el control de la actividad social o suscripción preferente de acciones reconocidos por las leyes. (4.) Art. 293.

4º.: IMPEDIR ACTUACIÓN DE SUPERVISOR DE MERCADOS

Los que, como administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, sometida o que actúe en mercados sujetos a supervisión administrativa, negaren o impidieren la actuación de las personas, órganos o entidades inspectoras o supervisoras. (5 y 6.) Art. 294

QUIEN PUEDE PERSEGUIR EL DELITO.

Tiene importancia que sólo serán perseguibles mediante denuncia de la “persona agraviada”  (representante legal o tutor), salvo cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una Pluralidad de personas. Art. 296.

CAPÍTULO APARTE MERECEN DOS DELITOS

 A.  LA ACTUAL ADMINISTRACIÓN DESLEAL

Los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, …, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. (7.) Art. 252 

B. ANTIGUA ADMINISTRACION DESLEAL. APROPIACION INDEBIDA

La antigua administración desleal, ahora se mantiene bajo la forma de la apropiación indebida (9.), y en este sentido:

Los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligacion de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. Art. 253. (8)

Se requiere:

  1. Que el dinero, efectos, valores, etc. lo reciba de forma legítima, y la esa posesión legítima el autor del delito la trasforme mas tarde en ilegítima. (10.)
  1. El sujeto tiene que tener la obligación de devolver el material de objeto del delito, o entregarlo a un tercero, lo que excluye poseer como dueño, sin importar que el culpable del haga ostentación a título de dueño.
  1. La apropiación dębe ser con ánimo de lucro. Así la inicial posesión legitima se trasforma en ilegítima, y dębe tener vocación de permanencia, carácter definitivo revelador de la intención de hacer suyo lo que no lo es, y este elemento concurre también cuando él niega haber recibido el objeto material del delito, negación que causa perjuicio al verdadero dueño debido a la desposesión.
  1. Finalmente se requiere que la conducta llegue un producir un resultado lesivo, es decir, un perjuicio patrimonial para el el tercero, normalmente que normalmente será la perdida de la cosa que obtiene el autor del delito. (11.)

 

NOTAS  
1. Se entiende por sociedad, toda Cooperativa, Caja de Ahorros, Mutua, entidad financiera o de crédito, la Fundación, la Sociedad Mercantil, o cualquier otra Entidad de naturaleza análoga que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado.
2. Prisión de 1 a 3 años y Multa de 6 a 12 meses.
3. Prisión de 6 meses a 3 años o Multa del tanto al triplo del beneficio del.
4. Multa de 6 a 12 meses.
5. Prisión de 6 meses una 3 años o multa de 12 a 24 meses. 
6. Se podra acordar: Como medida cautelar por el Juez Instructor de la intervención judicial, la clausura temporal de los locales o establecimientos, y la suspensión de las actividades durante la instrucción de la causa 
7. Si La cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, pena de multa de 1a 3 meses. 
8. Antigua Administración Arte Desleal. 295 del CP 
También ha desparecido Lreferencia al depósito necessario o miserable del antiguo art. 252 del CP que se fundamentaba en la especial situación de necesidad. 
9.  Se castiga con las mismas penas del delito de estafa del art. 249 o 250: Prisión de 6 meses a 3 años, y los tipos agravados 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses y los hiper agravados: Prisión de 4 a 8 años y multa de 12 a 24 meses 
10. Sentencia Tribunal Supremo 537/2014, de 24 de junio 
11. Sentencia Tribunal Supremo 121/2014, de 19 de Febrero

Adaptado a la Ley Orgánica 5/2015 de 30/III, de modificación del Código Penal que entra en vigor el 1/7/2015